Evitare errori fatali e qualificarsi con successo: le novità del Codice e le ultime sentenze per le imprese

Un Labirinto di Regole o un'Opportunità da Cogliere?

«Le città, come i sogni, sono costruite di desideri e di paure, anche se il filo del loro discorso è segreto, le loro regole assurde, le prospettive ingannevoli, e ogni cosa ne nasconde un'altra». Questa riflessione di Italo Calvino ne Le città invisibili descrive con rara efficacia la percezione che molti imprenditori hanno del mondo degli appalti pubblici: un universo complesso, governato da una logica interna non sempre immediata, dove la conoscenza delle regole, palesi e occulte, è il presupposto indispensabile per il successo.

L'entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il D.Lgs. 36/2023, non è stata una mera revisione normativa, ma un tentativo di rifondazione culturale. Il legislatore ha posto a fondamento dell'intera disciplina due principi cardinali: il Principio del Risultato (art. 1) e il Principio della Fiducia (art. 2). Questi principi non sono vuote enunciazioni, ma criteri interpretativi che ridisegnano la dinamica tra stazioni appaltanti e operatori economici, spostando il focus dalla pedissequa aderenza alla procedura alla realizzazione concreta dell'interesse pubblico.

Questo articolo si propone come una bussola strategica e operativa per le imprese. L'obiettivo è guidare l'operatore economico attraverso le acque insidiose delle cause di esclusione e le rigorose maglie dei requisiti di qualificazione. Comprendere a fondo questi meccanismi, alla luce delle più recenti e rilevanti pronunce giurisprudenziali, significa trasformare la complessità normativa in un vantaggio competitivo, partecipando alle gare con maggiore consapevolezza e competenza.

1. I Principi Cardinali: Tassatività e Risultato come Bussola per l'Operatore Economico

Per navigare con successo nel nuovo Codice, è essenziale padroneggiare due principi che fungono da architrave dell'intero sistema di partecipazione alle gare.

Principio di Tassatività delle Cause di Esclusione (Art. 10)

L'articolo 10 del D.Lgs. 36/2023 sancisce un baluardo a tutela della massima partecipazione e della concorrenza: le stazioni appaltanti non possono introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dal Codice stesso o da altre disposizioni di legge. Questa è una garanzia fondamentale per le imprese, che le protegge da clausole di bandi creative o irragionevolmente restrittive. La giurisprudenza ha rafforzato questo concetto, chiarendo che ogni eventuale deroga al principio di tassatività deve essere interpretata con estremo rigore. Come affermato dal TAR Lazio, Roma, Sez. II^ Bis, nella sentenza n. 12303 del 17 giugno 2024, con il nuovo Codice, tali deroghe "devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente".

Principio del Risultato (Art. 1)

Se la tassatività rappresenta uno scudo difensivo, il principio del risultato è la più potente leva proattiva a disposizione dell'impresa. L'articolo 1 stabilisce che l'affidamento del contratto e la sua esecuzione devono avvenire nel segno della massima tempestività e del miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, sempre nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Questo principio non è un mero auspicio, ma un criterio interpretativo prioritario per ogni norma del Codice. La sua portata è rivoluzionaria: sposta l'attenzione dal formalismo della procedura all'efficacia dell'azione amministrativa. Il Consiglio di Stato, con la sentenza della Sezione V, n. 1620 del 25 febbraio 2025, ha sancito che, in caso di contrasto tra il dato formale e la sussistenza sostanziale dei requisiti, occorre privilegiare il dato sostanziale, ovvero il "risultato utile".

L'interazione tra questi due principi genera una nuova dinamica che le imprese possono strategicamente sfruttare. Se da un lato la tassatività offre una difesa solida contro requisiti illegittimi, il principio del risultato fornisce uno strumento per contestare esclusioni puramente formalistiche che ostacolerebbero l'obiettivo primario della stazione appaltante: selezionare la migliore offerta. Un operatore economico che rischia l'esclusione per un errore formale sanabile può oggi costruire una difesa molto più robusta, non solo eccependo la violazione dell'art. 10, ma dimostrando attivamente che la sua estromissione sarebbe contraria all'interesse pubblico di conseguire il miglior risultato possibile. La strategia legale si evolve così da una difesa passiva a un'argomentazione attiva e propositiva, un ambito in cui il supporto di un legale specializzato diventa cruciale.

2. Le Cause di Esclusione Automatica (Art. 94): Il Perimetro dell'Inaffidabilità Assoluta

L'articolo 94 del Codice delinea le fattispecie più gravi, quelle che, una volta accertate, non lasciano alcun margine di discrezionalità alla stazione appaltante, la quale deve disporre l'esclusione dell'operatore economico sic et simpliciter. Conoscere questo perimetro è vitale per ogni impresa.

Le cause di esclusione automatica includono principalmente :

• Condanne penali definitive per reati gravi come la partecipazione ad associazioni di tipo mafioso, la corruzione, la concussione, la frode ai danni dell'UE, il riciclaggio, lo sfruttamento del lavoro minorile e altri delitti che comportano l'incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione.
• La sussistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto previste dalla legislazione antimafia (D.Lgs. 159/2011), incluso il tentativo di infiltrazione mafiosa.

Il D.Lgs. 36/2023 ha introdotto novità di grande impatto pratico :

1. Irrilevanza del "Patteggiamento": La sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti non è più, di per sé, causa di esclusione automatica.

   
   
   

2. Rilevanza dell' "Amministratore di Fatto": Il Codice estende le verifiche a chi, pur senza una nomina formale, esercita di fatto poteri gestori e decisionali, riconoscendo la prevalenza della sostanza sulla forma. Questo è un monito per le aziende con assetti di governance complessi o informali.

   
   
   

3. Eliminazione dei "Cessati": Viene meno l'obbligo di verifica sui soggetti cessati dalla carica, semplificando gli oneri dichiarativi per le imprese.

   
   
   

La Regola "Senza Appello" sulla Regolarità Fiscale e Contributiva

Una menzione a parte merita il comma 6 dell'art. 94. Questa norma stabilisce che costituisce causa di esclusione automatica la violazione definitivamente accertata degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali. La gravità di tale violazione è attestata dal Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) per la parte contributiva e da un certificato dell'Agenzia delle Entrate per quella fiscale. L'aspetto cruciale, e spesso fatale per le imprese, è che in questo caso non è ammessa alcuna forma di regolarizzazione postuma ("ravvedimento operoso") dopo la scadenza del termine per la presentazione dell'offerta. Un DURC irregolare al momento della presentazione della domanda è una sentenza di esclusione.

La combinazione di queste norme rivela un chiaro intento del legislatore: rafforzare il concetto di "integrità sostanziale". L'eliminazione di oneri formali (come i controlli sui cessati) è bilanciata da un'attenzione maggiore alla sostanza (l'amministratore di fatto) e da una tolleranza zero sulla correttezza finanziaria e contributiva. Per le imprese, il messaggio è inequivocabile: gli schermi societari formali sono meno efficaci e l'integrità operativa e fiscale deve essere impeccabile e costantemente monitorata. Ciò rende indispensabili audit di conformità e valutazioni preventive del rischio legale.

3. Il Dominio della Discrezionalità: Le Cause di Esclusione Non Automatica (Artt. 95 e 98)

Se l'art. 94 traccia una linea netta, gli articoli 95 e 98 introducono un'area grigia, dove alla stazione appaltante è conferito un ampio potere discrezionale. Questa discrezionalità non è arbitraria, ma deve essere esercitata alla luce del Principio della Fiducia (art. 2), che valorizza l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici orientata al miglior risultato possibile.

Le principali cause di esclusione non automatica sono:

• Grave Illecito Professionale (Art. 98): Questa è storicamente l'area più contenziosa. Il nuovo Codice ha tentato di ridurre l'incertezza fornendo un elenco tassativo delle condotte che possono integrare un grave illecito professionale (es. risoluzioni contrattuali per inadempimento, condanne non definitive per determinati reati, ecc.) e dei relativi mezzi di prova. Tuttavia, la valutazione finale sull'impatto di tale illecito sull'integrità e affidabilità dell'operatore resta un giudizio squisitamente discrezionale della P.A. La sentenza del

  TAR Napoli, n. 3744 del 14 maggio 2025, è emblematica: ha ribadito che la valutazione della stazione appaltante è sindacabile dal giudice amministrativo solo per "palese illogicità" o "travisamento dei fatti", non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione.

• Violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale/contributiva (Art. 95, c. 2): Qui risiede una sfumatura fondamentale. Mentre le violazioni definitive portano all'esclusione automatica, quelle non definitive (es. un avviso di accertamento impugnato) ricadono nella valutazione discrezionale della P.A., che deve ponderarne la gravità e l'incidenza sull'affidabilità del concorrente.

• Altre Cause: Rientrano in quest'ambito anche il conflitto di interessi non altrimenti risolvibile, la distorsione della concorrenza (es. per aver partecipato alla preparazione degli atti di gara) e l'imputabilità di più offerte a un unico centro decisionale. Su quest'ultimo punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che per l'esclusione è sufficiente provare l'esistenza del centro decisionale unico, senza che sia necessaria la prova di un'effettiva alterazione del gioco concorrenziale.

La struttura degli artt. 95 e 98 impone un cambio di paradigma nella strategia difensiva dell'impresa. Non è più sufficiente negare l'esistenza del fatto. È necessario costruire proattivamente una "narrazione di affidabilità". Di fronte a una potenziale criticità (una controversia legale pendente, una passata risoluzione contrattuale), l'impresa non può attendere passivamente l'esclusione. Deve invece preparare e presentare, talvolta anche preventivamente, un dossier che dimostri la propria affidabilità, contestualizzi l'evento passato e illustri le misure correttive adottate. Questo lavoro legale, proattivo e narrativo, rappresenta un servizio ad altissimo valore aggiunto.

4. La Via della Redenzione: Il Self-Cleaning (Art. 96) come Strumento di Recupero dell'Affidabilità

L'articolo 96 fornisce all'operatore economico la "via d'uscita": il cosiddetto self-cleaning o adozione di misure di "autodisciplina". È lo strumento principe per dimostrare alla stazione appaltante di aver recuperato la piena affidabilità dopo il verificarsi di una delle cause di esclusione (automatiche o non automatiche).

Le misure che l'impresa può adottare includono :

• Aver risarcito integralmente il danno causato dall'illecito.
• Aver chiarito i fatti e le circostanze in modo esaustivo, collaborando attivamente con le autorità investigative.
• Aver adottato misure concrete di carattere tecnico, organizzativo e relative al personale, idonee a prevenire il ripetersi di futuri illeciti (es. adozione di modelli 231, rinnovamento del management, implementazione di nuovi sistemi di controllo).

Prima di procedere all'esclusione, la stazione appaltante ha l'obbligo di attivare un contraddittorio con l'operatore, consentendogli di presentare le prove delle misure di self-cleaning adottate. Questo è un diritto procedurale irrinunciabile.

Tuttavia, è fondamentale ribadire il limite invalicabile: il self-cleaning non è ammesso per le violazioni fiscali e contributive definitivamente accertate di cui all'art. 94, comma 6. Per queste, come detto, l'esclusione è automatica e senza appello.

5. I Requisiti di Partecipazione (Art. 100): Costruire le Fondamenta per un'Offerta Vincente

Superato lo scoglio delle cause di esclusione (che attengono all'affidabilità "morale" e professionale), l'impresa deve dimostrare di possedere i requisiti di qualificazione per eseguire il contratto. L'articolo 100 li classifica in tre pilastri :

1. Idoneità Professionale: La capacità di esercitare l'attività oggetto dell'appalto, provata tipicamente con l'iscrizione alla Camera di Commercio o a specifici albi professionali.

   
   
   

2. Capacità Economico-Finanziaria: La solidità economica dell'impresa, dimostrata ad esempio attraverso un determinato fatturato globale o specifico, maturato negli esercizi precedenti.

   
   
   

3. Capacità Tecniche e Professionali: L'esperienza e le competenze necessarie, provate attraverso l'elenco di precedenti servizi o forniture analoghe o, per i lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, tramite l'attestazione di qualificazione rilasciata da una Società Organismo di Attestazione (SOA).

   
   
   

Un principio fondamentale che governa questa materia è quello di proporzionalità e attinenza: i requisiti richiesti dalla stazione appaltante devono essere sempre correlati e proporzionati all'oggetto e al valore dell'appalto. Questo principio, ribadito anche dal Consiglio di Stato (sentenza n. 3663 del 22 aprile 2024), mira a contemperare l'esigenza di selezionare operatori competenti con la necessità di non restringere indebitamente la concorrenza, a danno soprattutto delle piccole e medie imprese.

La Rivoluzione Digitale: Il Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico (FVOE)

La verifica dei requisiti è stata radicalmente trasformata dalla piena operatività del Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico (FVOE), gestito dall'ANAC. Non si tratta di una mera evoluzione tecnica, ma di un cambio di paradigma. Il FVOE centralizza in un unico "repository" digitale tutti i documenti e i dati che attestano il possesso dei requisiti, consentendo alle stazioni appaltanti una verifica quasi istantanea.

Questa digitalizzazione, se da un lato accelera le procedure, dall'altro centralizza il rischio per l'impresa. Un singolo errore nel caricamento dei dati o un mancato aggiornamento del proprio fascicolo virtuale può propagarsi a tutte le gare a cui si partecipa, creando una vulnerabilità sistemica. La giurisprudenza ha già chiarito che l'incapacità di utilizzare correttamente le piattaforme telematiche, adducendo malfunzionamenti inesistenti, può costituire legittima causa di esclusione (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1924 del 2024). La gestione della propria "identità digitale" per le gare diventa, quindi, un'attività strategica che richiede la stessa cura della gestione contabile e finanziaria, e il supporto legale deve necessariamente estendersi anche alla corretta tenuta del FVOE e alla gestione di eventuali contenziosi derivanti da errori digitali o disservizi delle piattaforme.

6. Errori Formali e Soccorso Istruttorio: Navigare le Insidie della Compilazione

La quotidianità delle gare è costellata di insidie formali, la cui fonte più comune è la compilazione del Documento di Gara Unico Europeo (DGUE). Un'errata marcatura, un'omissione, una dichiarazione ambigua possono compromettere la partecipazione.

In questo scenario, lo strumento di salvataggio è il soccorso istruttorio (art. 101 del D.Lgs. 36/2023, che ha sostituito l'art. 83, comma 9 del vecchio codice). Questo istituto, potenziato dal Principio del Risultato, consente (e spesso impone) alla stazione appaltante di richiedere all'operatore di integrare o chiarire la documentazione presentata, sanando le irregolarità meramente formali. L'obiettivo è salvaguardare la sostanza dell'offerta, evitando che un vizio sanabile porti all'esclusione del concorrente potenzialmente migliore.  La giurisprudenza è tendenzialmente "ferma" su questo punto. Sentenze come quella del TAR Calabria, n. 259 del 7 febbraio 2025 e del  Consiglio di Stato, n. 5992 del 14 luglio 2022 hanno stabilito che un DGUE ambiguo o compilato in modo inesatto non deve portare all'esclusione diretta, ma legittima e rende doveroso per la P.A. l'attivazione del soccorso istruttorio.

Questo istituto rappresenta una significativa riduzione del rischio procedurale per le imprese. Tuttavia, non è una "sanatoria universale": non può essere utilizzato per sopperire alla mancanza di un requisito essenziale o per modificare il contenuto dell'offerta tecnica o economica. È un diritto procedurale che deve essere conosciuto e, se necessario, fatto valere in giudizio. L'esclusione per un errore formale, senza la previa attivazione del soccorso istruttorio, costituisce uno dei più solidi e frequenti motivi di ricorso al TAR.

Conclusione: Vigilantibus non dormientibus iura succurrunt

Il brocardo latino – "il diritto aiuta i vigili, non coloro che dormono" – riassume perfettamente la filosofia che deve guidare l'impresa nel mondo degli appalti pubblici post-riforma. Il successo non è frutto del caso, ma di preparazione, diligenza e proattività.

Il D.Lgs. 36/2023, pur con le sue complessità, offre percorsi più chiari e strumenti più potenti agli operatori economici attenti. I punti strategici da presidiare sono:

• Igiene amministrativa impeccabile: per neutralizzare il rischio di esclusioni automatiche, con un'attenzione maniacale alla regolarità fiscale e contributiva.
• Costruzione di una "narrazione di affidabilità": per gestire proattivamente i rischi discrezionali, attraverso l'uso strategico del self-cleaning.
• Governo della propria identità digitale: per gestire con rigore il FVOE, nuovo baricentro della qualificazione.
• Sfruttare il Principio del Risultato: per superare gli ostacoli del formalismo e far valere la sostanza della propria offerta.

Navigare questo scenario complesso richiede una visione strategica e una competenza legale specialistica che possono trasformare un obbligo normativo in una leva per il successo. Essere "vigili" significa dotarsi degli strumenti e delle competenze per competere ai massimi livelli, facendo del rispetto delle regole il proprio più grande punto di forza.