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Il TAR Campania chiarisce: il subappalto non è obbligatorio per l'avvalimento su requisiti esperienziali. Scopri cosa prevede l'art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023.

Il ricorso all'avvalimento nelle gare pubbliche rappresenta uno strumento utile per le imprese che, pur non possedendo in proprio alcuni requisiti tecnici o professionali, intendono comunque partecipare a una procedura di affidamento. Tuttavia, può accadere che le stazioni appaltanti condizionino tale possibilità a vincoli ulteriori, come il subappalto obbligatorio. La recente sentenza n. 1174/2025 del TAR Campania, Salerno ha offerto un chiarimento importante proprio su questo punto.

Cosa dispone la normativa

La disciplina dell'avvalimento è contenuta all'articolo 104 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023). Ai sensi della norma, l'impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione di un concorrente le proprie dotazioni tecniche, le risorse umane e strumentali necessarie per consentirgli di partecipare alla gara.

Il comma 3 dello stesso articolo esclude che, qualora l'avvalimento riguardi requisiti abilitanti, come autorizzazioni o titoli professionali, le prestazioni oggetto del contratto devono essere eseguite direttamente dall'impresa ausiliaria, e dunque si configura un subappalto necessario.

Il caso oggetto del ricorso

Nel caso esaminato dal TAR, un concorrente ha impugnato il disciplinare di gara che prevedeva il ricorso all'avvalimento solo subordinatamente all'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria. In sostanza, ogni forma di Avvalimento tecnico comportava automaticamente il subappalto.

La ricorrente ha contestato la clausola ritenendola illegittima, in quanto estendeva l'obbligo di subappalto anche ai requisiti esperienziali, ovvero legati allo svolgimento di servizi analoghi nel passato, e non solo ai requisiti abilitanti previsti dal comma 3 dell'articolo 104.

La decisione del TAR

Il TAR ha accolto il ricorso, chiarendo un principio operativo fondamentale: il subappalto necessario può essere imposto solo quando il requisito oggetto dell'avvalimento sia abilitante, e quindi strettamente legato alla possibilità di eseguire il servizio.

In tutti gli altri casi – come quelli relativi alla capacità tecnica o professionale, ad esempio l'aver svolto nel triennio precedente almeno tre servizi di raccolta rifiuti in Comuni con certe caratteristiche – non può essere imposto il subappalto se l'economico operatore è comunque in possesso delle abilitazioni richieste dalla legge.

Cosa evitare e come tutelarsi

L'errore più frequente, sia per le stazioni appaltanti sia per gli operatori economici, è confondere i requisiti esperienziali con quelli abilitanti. Questa distinzione è cruciale: forzare l'obbligo di subappalto su requisiti che non lo richiedono limitare indebitamente l'accesso alla gara e può condurre all'annullamento delle clausole di gara.

Le imprese devono valutare attentamente i disciplinari e verificare se le previsioni in tema di valutazione siano coerenti con la normativa vigente. In caso di dubbi o vincoli sospetti, è consigliabile agire tempestivamente mediante ricorso, anche in fase di gara.

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