Dalle novità su avvalimento premiale e a cascata ai requisiti del contratto: come usare lo strumento in modo strategico e sicuro

Scopri come funziona l'avvalimento con il Nuovo Codice Appalti. La guida completa su requisiti, contratto, responsabilità e le novità strategiche come l'avvalimento premiale per vincere le gare.

1. Introduzione: L'Avvalimento come Strumento Strategico nel D.Lgs. 36/2023

L'avvalimento rappresenta uno degli istituti giuridici più dinamici e strategici nel panorama degli appalti pubblici. Consente a un operatore economico, definito "ausiliato", che sia privo di determinati requisiti prescritti dal bando di gara, di partecipare facendo affidamento sulle capacità e risorse di un altro soggetto, l' "ausiliaria". La sua funzione è intrinsecamente pro-concorrenziale, poiché facilita l'accesso al mercato degli appalti, in particolare per le piccole e medie imprese (PMI), promuovendo la più ampia partecipazione possibile.

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, approvato con il Decreto Legislativo n. 36/2023, ha profondamente innovato la disciplina, segnando un netto cambio di paradigma. Se nel precedente D.Lgs. 50/2016 l'istituto era spesso interpretato come un mero "prestito di requisiti", il nuovo impianto normativo lo configura come un vero e proprio "contratto di collaborazione". Questa evoluzione è coerente con i principi cardine del nuovo Codice: il principio del risultato e della fiducia. L'articolo 104, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 definisce infatti l'avvalimento come "il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto". La norma pone l'accento sulla concretezza dell'obbligazione contrattuale e sulla reale messa a disposizione delle risorse, superando l'approccio più formale del passato.

Questo cambio di prospettiva da "prestito" a "contratto" non è una semplice sfumatura semantica, ma una trasformazione sostanziale con implicazioni operative profonde. Per l'impresa ausiliata, non è più sufficiente trovare un partner che "presti la carta", come un'attestazione SOA; diventa imperativo condurre una due diligence approfondita per assicurarsi che l'ausiliaria disponga di una struttura, di mezzi e di personale reali, tangibili e mobilitabili. Per la stazione appaltante e per il Responsabile Unico del Progetto (RUP), la verifica non può più limitarsi a un controllo documentale formale, ma deve estendersi alla valutazione della credibilità e della sostanza dell'impegno contrattuale, vigilando sull'effettivo impiego delle risorse anche in fase di esecuzione. L'avvalimento, quindi, deve essere concepito e strutturato come una partnership strategica e operativa, non come un espediente burocratico.

Questa guida pratica analizzerà le novità più significative introdotte dal D.Lgs. 36/2023, fornendo indicazioni operative su come utilizzare questo strumento in modo efficace e sicuro: dalla codificazione dell'avvalimento premiale alla liberalizzazione di quello a cascata, fino alle nuove regole su contratto, responsabilità e soccorso istruttorio.

2. Le Tipologie di Avvalimento: Guida alla Scelta Strategica

Il Nuovo Codice non solo conferma le forme tradizionali di avvalimento, ma ne introduce e codifica di nuove, offrendo alle imprese un ventaglio di opzioni strategiche per strutturare la propria partecipazione alle gare.

2.1 L'Avvalimento "Tradizionale" o di Garanzia

Questa è la forma più classica e diffusa di avvalimento, utilizzata per soddisfare i requisiti speciali di partecipazione richiesti dal bando di gara per poter essere ammessi. I requisiti che possono essere oggetto di questo tipo di avvalimento includono:

• Requisiti di carattere economico-finanziario: Ad esempio, un determinato livello di fatturato globale o specifico, necessario a dimostrare la solidità economica dell'impresa.

• Requisiti di carattere tecnico-organizzativo: Come l'aver svolto servizi o lavori analoghi, il possesso di specifiche certificazioni di qualità, o la disponibilità di attrezzature tecniche particolari.

• Attestazione di qualificazione SOA: Per la partecipazione ad appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, è possibile avvalersi dell'attestazione SOA di un'impresa ausiliaria.

  
  
  
  

2.2 La Grande Novità: L'Avvalimento Premiale

La principale innovazione del D.Lgs. 36/2023 è la codificazione dell'avvalimento premiale. Questo strumento non serve per colmare una lacuna nei requisiti di ammissione, ma viene utilizzato da un concorrente già qualificato per "migliorare la propria offerta" e ottenere un punteggio tecnico superiore. Si tratta di una novità dirompente che supera il consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il D.Lgs. 50/2016, il quale vietava l'avvalimento "solo" o "meramente" premiale. La giurisprudenza ha chiarito che questa è una norma dal carattere innovativo e non interpretativo, e pertanto non può essere applicata retroattivamente a gare bandite sotto il vigore del vecchio codice.

L'avvalimento premiale si rivela un'arma a doppio taglio: una potente leva competitiva che, tuttavia, presenta rischi procedurali specifici. Se da un lato consente a un'impresa già qualificata di competere con concorrenti più strutturati "acquistando" elementi migliorativi per l'offerta tecnica (es. una certificazione di parità di genere, un know-how specifico), dall'altro impone una gestione attenta. Il primo limite strategico è contenuto nel comma 12 dell'art. 104: quando l'avvalimento è finalizzato a migliorare l'offerta, è di norma vietato che l'impresa ausiliaria e quella ausiliata partecipino alla medesima gara. Questo obbliga l'impresa a una verifica preliminare sulle intenzioni del proprio partner.

Il secondo è un dettaglio procedurale cruciale: l'ANAC, nel Bando Tipo n. 1/2023, ha specificato che il contratto di avvalimento premiale deve essere inserito nell'offerta tecnica, e non nella documentazione amministrativa. Un errore in tal senso può compromettere la valutazione del punteggio aggiuntivo. Per gli operatori che intendono utilizzare un avvalimento "misto" (sia per la garanzia che per il premio), la prassi più sicura è quella di redigere due contratti distinti, per evitare confusioni e possibili contestazioni.

2.3 Scenari Avanzati e Orientamenti Giurisprudenziali

Il Nuovo Codice apre a scenari di collaborazione ancora più flessibili e complessi.

L'Avvalimento a Cascata

L'avvalimento "a cascata" si verifica quando l'impresa ausiliaria, per prestare il requisito all'ausiliata, ricorre a sua volta all'avvalimento di un altro soggetto. Il divieto esplicito che era contenuto nell'art. 89 del D.Lgs. 50/2016 è stato soppresso nel nuovo Codice. L'assenza di tale divieto non è una svista, ma una scelta legislativa precisa che rende questa pratica ammissibile, in linea con il principio di massima partecipazione.

Questa liberalizzazione, se da un lato offre una flessibilità senza precedenti, dall'altro introduce un rischio sistemico nella catena di qualificazione. Si possono creare catene complesse (l'impresa A si avvale di B, che si avvale di C), dove il venir meno dei requisiti in capo all'ultimo anello (C) fa crollare l'intera struttura, portando all'esclusione del concorrente (A). Poiché l'impresa ausiliata non ha un rapporto contrattuale diretto con l'ausiliaria di secondo livello, le verifiche e il controllo diventano più complessi. È quindi fondamentale che l'impresa ausiliata, nel proprio contratto di avvalimento, esiga garanzie e documentazione relative a tutta la catena, mappando i soggetti coinvolti e mitigando contrattualmente i rischi associati.

L'Avvalimento Plurimo e Frazionato

Il Codice conferma la possibilità di ricorrere a "una o più imprese ausiliarie". Ciò consente a un operatore economico di combinare le capacità di diversi partner per raggiungere la soglia richiesta dal bando (avvalimento plurimo) o di integrare un requisito già parzialmente posseduto (avvalimento frazionato), sebbene con dei limiti per requisiti indivisibili.

3. Il Contratto di Avvalimento: Redazione e Clausole a Prova di Esclusione

La centralità del contratto nel nuovo impianto normativo impone una redazione meticolosa e attenta ai requisiti di validità, per evitare la sanzione della nullità e la conseguente esclusione dalla gara.

3.1 Requisiti Essenziali a Pena di Nullità

L'articolo 104 del Codice stabilisce due requisiti fondamentali, la cui mancanza rende il contratto nullo:

1. Forma Scritta: Il contratto deve essere redatto per iscritto. In sede di gara, va allegato in originale o copia autentica.

2. Principio di Specificità: Il contratto deve contenere, a pena di nullità, l' "indicazione specifica delle risorse messe a disposizione" dell'operatore economico. Un contratto generico, che si limiti a un mero rinvio al requisito del bando senza dettagliare le risorse concrete, è nullo e causa di esclusione.

3.2 Analisi Pratica della "Specificità": Cosa Scrivere nel Contratto?

La giurisprudenza e i pareri ANAC hanno chiarito che il requisito di specificità non impone necessariamente un'elencazione analitica e minuziosa di ogni singolo bene o persona. Ciò che conta è che il contratto, interpretato secondo buona fede, consenta di individuare con chiarezza le funzioni che l'ausiliaria svolgerà e i parametri per quantificare le risorse messe a disposizione. L'impegno deve essere concreto e riferito a capacità tecniche e organizzative sostanziali.

• Caso Specifico: Avvalimento SOA: Non è sufficiente "prestare" il certificato come valore astratto. Il contratto deve dimostrare che l'ausiliaria mette a disposizione l'intero complesso di risorse, organizzazione e know-how che le hanno permesso di ottenere quella qualificazione.

  
  
  

• Caso Specifico: Esecuzione diretta: Quando l'avvalimento riguarda titoli professionali o autorizzazioni e la prestazione è eseguita direttamente dall'ausiliaria, un'indicazione eccessivamente dettagliata delle risorse strumentali può essere considerata un "inutile formalismo", poiché è l'intera struttura professionale dell'ausiliaria a essere mobilitata.

3.3 Clausole Fondamentali

Oltre alla specificità, il contratto deve disciplinare altri aspetti chiave:

• Oggetto e Durata: L'oggetto deve essere determinato o quantomeno determinabile. L'impegno a mettere a disposizione le risorse deve coprire, senza incertezze, l'intera durata dell'appalto.

  
  

• Onerosità: Il contratto è "normalmente oneroso". Il Nuovo Codice ammette la gratuità, superando i precedenti dubbi giurisprudenziali, ma solo a condizione che l'operazione risponda a un interesse (anche non direttamente economico, ma comunque apprezzabile) dell'impresa ausiliaria. Questo si verifica tipicamente nell'avvalimento infragruppo, dove l'interesse può essere strategico o di consolidamento del gruppo stesso.

  
  

3.4 Tabella: Checklist Documentale Completa per l'Avvalimento

Per ridurre il rischio di errori formali, che possono costare l'esclusione, di seguito una checklist operativa dei documenti e delle dichiarazioni da produrre in gara.

4. La Gestione in Gara: Adempimenti, Tutele e Poteri della Stazione Appaltante

Il Nuovo Codice ha ridefinito anche la fase procedurale della gestione dell'avvalimento, bilanciando il rigore formale con strumenti di tutela per il concorrente.

4.1 Il Soccorso Istruttorio (Art. 101)

Il soccorso istruttorio è un istituto fondamentale per sanare carenze formali. Nel contesto dell'avvalimento, è espressamente previsto che la mancata presentazione del contratto di avvalimento sia sanabile, ma a una condizione inderogabile: il contratto deve avere data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte. Questa regola tutela la par condicio competitorum, garantendo che l'accordo fosse già esistente e non sia stato creato ad hoc dopo la scadenza dei termini. È importante sottolineare che, mentre il soccorso può sanare un'omissione documentale o un'irregolarità formale (es. copia semplice invece di autentica), non può rimediare a un contratto nullo per indeterminatezza dell'oggetto. Sanare un vizio così sostanziale equivarrebbe, infatti, a una modifica dell'offerta, vietata dalla legge.

4.2 La Sostituzione dell'Impresa Ausiliaria

Una delle tutele più significative per l'impresa ausiliata è la possibilità di sostituire l'ausiliaria in corso di gara. Se, a seguito delle verifiche della stazione appaltante, l'impresa ausiliaria risulta priva di un requisito essenziale o soggetta a una causa di esclusione (anche a seguito di dichiarazioni mendaci), non scatta l'esclusione automatica del concorrente. La stazione appaltante assegna invece un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare un'altra impresa ausiliaria idonea.

Questa facoltà, che deroga al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, trasforma quello che era un rischio di esclusione fatale, spesso legato a fattori esterni e non controllabili dall'ausiliata, in un onere procedurale gestibile. Questo cambiamento incentiva il ricorso all'avvalimento, abbassando la soglia di rischio. Tuttavia, l'onere di trovare un partner sostitutivo idoneo in un tempo così breve è significativo. Un'impresa prudente, pertanto, non dovrebbe farsi trovare impreparata. La strategia più efficace è quella di avere un "piano B": identificare proattivamente non solo l'ausiliaria principale, ma anche una o più imprese di "riserva" con cui pre-negoziare un potenziale accordo, in modo da poter effettuare la sostituzione in modo rapido ed efficace.

4.3 I Poteri di Verifica della Stazione Appaltante e il Ruolo del RUP

La stazione appaltante ha il dovere di verificare in modo approfondito il possesso dei requisiti dichiarati dall'impresa ausiliaria e l'assenza di cause di esclusione. Questo controllo non si esaurisce nella fase di ammissione. In fase esecutiva, il RUP assume un ruolo di vigilanza attiva per accertare che le risorse e i mezzi oggetto del contratto di avvalimento siano effettivamente impiegati nell'esecuzione dell'appalto. Questo serve a garantire che l'istituto non si riduca a un mero "espediente cartolare", ma si traduca in un apporto concreto di capacità.

5. Limiti e Divieti: Quando l'Avvalimento non è Consentito

Nonostante la sua ampia portata, l'istituto dell'avvalimento incontra limiti invalicabili, posti a presidio di interessi pubblici specifici e del principio di personalità di alcuni requisiti.

5.1 Requisiti Strettamente Personali

I requisiti di ordine generale, che attengono all'affidabilità morale e professionale dell'operatore economico, non sono avvalibili. Questi includono, tra gli altri, l'assenza di condanne penali, la regolarità fiscale e contributiva e il rispetto delle norme antimafia. Ogni operatore, inclusa l'ausiliaria, deve possederli in proprio.

5.2 Divieti Specifici e Normativi

Il Codice prevede alcuni divieti espliciti:

• Iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali: Questo requisito non può essere soddisfatto tramite avvalimento.

  
  
  

• Beni Culturali: L'avvalimento è generalmente escluso per gli appalti in questo settore, data la specificità e delicatezza delle lavorazioni.

  
  
  

• Compiti Essenziali: Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara che alcuni compiti essenziali del contratto debbano essere svolti direttamente dall'offerente, limitando di fatto l'ambito dell'avvalimento.

  
  
  

5.3 Focus su Casi Controversi: le Certificazioni di Qualità

L'avvalibilità delle certificazioni di sistema (es. ISO 9001 per la qualità, ISO 14001 per l'ambiente, certificazione per la parità di genere) è uno dei terreni più scivolosi e dibattuti. Il problema nasce dalla natura "soggettiva" di questi attestati, che riflettono l'intera organizzazione di un'impresa e non un bene o una capacità facilmente trasferibile.

Prestare il solo "logo" della certificazione è un'operazione priva di senso e ad alto rischio di contestazione. La stazione appaltante si aspetta che i benefici derivanti da quell'assetto organizzativo (processi di qualità efficienti, cultura inclusiva, ecc.) si riflettano concretamente nell'esecuzione dell'appalto. Pertanto, per superare il rischio che l'operazione sia considerata un mero "prestito di un logo", il contratto di avvalimento deve trasformare un requisito apparentemente soggettivo in un prestito oggettivo e tangibile di risorse organizzative. L'orientamento prevalente, condiviso anche da ANAC, ammette l'avvalimento di una certificazione solo se il contratto dimostra un reale supporto operativo. Il contratto deve specificare in dettaglio come l'organizzazione dell'ausiliaria supporterà quella dell'ausiliata, ad esempio attraverso:

• La messa a disposizione del responsabile qualità o del team dedicato.
• L'accesso e l'applicazione dei manuali, delle procedure e della modulistica di qualità dell'ausiliaria.
• L'erogazione di formazione specifica al personale dell'ausiliata.
• L'esecuzione di audit congiunti durante l'appalto.

6. Responsabilità e Fase Esecutiva: Implicazioni Pratiche per le Imprese

L'avvalimento non esaurisce i suoi effetti con l'aggiudicazione, ma proietta le sue conseguenze giuridiche ed economiche per tutta la durata del contratto, creando un legame indissolubile tra ausiliata e ausiliaria.

6.1 La Responsabilità Solidale (Art. 104, c. 7)

Il comma 7 dell'articolo 104 stabilisce che l'operatore economico (ausiliato) e l'impresa ausiliaria sono "responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto". Questo significa che, in caso di inadempimento relativo alle prestazioni per cui è stato concesso l'avvalimento, la stazione appaltante può agire per ottenere l'adempimento o il risarcimento del danno indifferentemente nei confronti di una, dell'altra o di entrambe le imprese per l'intero importo. La responsabilità si estende anche al rispetto degli obblighi previsti dalla normativa antimafia.

Questa responsabilità solidale è, in sostanza, il "prezzo" della flessibilità offerta dall'avvalimento. Per l'impresa ausiliaria, l'operazione non è a rischio zero. Anche se è l'ausiliata a eseguire materialmente il contratto principale, un suo inadempimento può avere ripercussioni dirette sull'ausiliaria, esponendola a un rischio che non controlla pienamente. Per questo motivo, un'impresa ausiliaria accorta dovrebbe tutelarsi inserendo nel contratto di avvalimento specifiche clausole di manleva, che la proteggano da inadempimenti dell'ausiliata non direttamente riconducibili alle risorse prestate. Potrebbe inoltre essere opportuno richiedere all'ausiliata delle garanzie (es. fideiussioni) a copertura del proprio rischio, bilanciando così il rapporto e rendendolo più sicuro per entrambe le parti.

6.2 L'Esecuzione dell'Appalto e il Rapporto con il Subappalto

Di regola, il contratto d'appalto è eseguito dall'impresa che partecipa alla gara (l'ausiliata), alla quale viene anche rilasciato il relativo certificato di esecuzione, utile per future qualificazioni. Tuttavia, il Codice prevede delle eccezioni importanti. Quando l'avvalimento ha per oggetto il possesso di titoli di studio o professionali, oppure di specifiche autorizzazioni richieste per l'esecuzione, la prestazione corrispondente deve essere eseguita direttamente dall'impresa ausiliaria. In questi casi, la norma stabilisce che "si applicano le disposizioni in materia di subappalto". Ciò significa che l'intervento dell'ausiliaria sarà soggetto ai limiti quantitativi e agli obblighi di comunicazione e autorizzazione previsti per il subappalto.

7. Conclusioni Operative e Strategiche

L'avvalimento, nella sua nuova veste delineata dal D.Lgs. 36/2023, si conferma un potente strumento per promuovere la concorrenza e l'accesso al mercato degli appalti pubblici. Le innovazioni, come la formalizzazione dell'avvalimento premiale e la liberalizzazione di quello a cascata, offrono alle imprese una flessibilità strategica senza precedenti. Tuttavia, questa maggiore apertura è bilanciata da un'accresciuta enfasi sulla sostanza degli accordi, sulla specificità dei contratti e sulla responsabilità solidale delle parti.

Per navigare con successo questo scenario, le imprese devono adottare un approccio più maturo e consapevole:

• Per l'Impresa Ausiliata: La scelta del partner non può basarsi solo sui requisiti "su carta". È essenziale una due diligence approfondita sull'affidabilità operativa e sulla reale consistenza delle risorse dell'ausiliaria. È inoltre strategico predisporre un "piano B" per la sostituzione dell'ausiliaria, per non essere impreparati di fronte a un'eventuale richiesta della stazione appaltante.
• Per l'Impresa Ausiliaria: L'operazione non è una semplice monetizzazione dei propri requisiti, ma un impegno che comporta rischi significativi legati alla responsabilità solidale. È cruciale valutare attentamente l'affidabilità dell'ausiliata e pretendere un contratto di avvalimento chiaro, che includa clausole di manleva e adeguate tutele a copertura del proprio rischio.

In prospettiva, l'evoluzione dell'istituto si muoverà sempre più verso la valorizzazione della sostanza rispetto alla forma. Il controllo crescente del RUP in fase esecutiva e l'attenzione della giurisprudenza sulla concretezza delle risorse messe a disposizione indicano una chiara direzione: l'avvalimento deve essere un reale e verificabile apporto di capacità all'esecuzione del contratto, in piena coerenza con il principio del risultato che anima l'intero Codice.