Blog

Hai appena ricevuto la busta tecnica di un RTI concorrente: la mandante non ha il rating di legalità, ma la sua ausiliaria sì. Il contratto di avvalimento è allegato. La commissione si interroga: il punteggio premiale va attribuito o l'avvalimento è nullo? La stessa domanda se la pone l'impresa che sta costruendo la propria offerta e non ha ancora il rating. Da oggi — dopo la sentenza TAR Lombardia, Sez. IV, 4 marzo 2026, n. 1070 e dopo il nuovo Regolamento AGCM entrato in vigore il 16 marzo — la risposta è più chiara, ma operativamente più complessa.

Cos'è l'avvalimento premiale del rating di legalità e perché è controverso

Il rating di legalità è un indicatore istituito dall'art. 5-ter del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, attribuito dall'AGCM su istanza delle imprese con fatturato minimo di due milioni di euro e almeno due anni di iscrizione al Registro delle Imprese. Le stazioni appaltanti possono (e spesso devono, se previsto nel disciplinare) assegnare punteggi aggiuntivi alle offerte tecniche delle imprese che lo possiedono: è l'avvalimento premiale, la figura disciplinata dall'art. 104 del D.Lgs. 36/2023, distinta sia dall'avvalimento partecipativo che da quello di garanzia.

La controversia nasce dalla sua natura ibrida. Il rating certifica comportamenti aziendali — rispetto della legalità, trasparenza, correttezza fiscale e contributiva — che sembrano legati indissolubilmente all'impresa che li ha tenuti. Può davvero un'altra impresa "prestare" questo profilo reputazionale? La risposta che la giurisprudenza ha elaborato è: sì, ma a condizioni precise.

Res, non verba — le cose, non le parole — sintetizza il principio romano che guida anche la lettura giudiziale dell'avvalimento premiale: non conta il nome attribuito al contratto, ma la concretezza delle risorse effettivamente messe a disposizione dall'ausiliaria.

TAR Lombardia n. 1070/2026: cosa dice esattamente il giudice

La sentenza n. 1070/2026 del TAR Lombardia (Sezione Quarta) interviene con estrema chiarezza su due temi del Codice dei Contratti Pubblici: la natura dell'avvalimento premiale applicato al rating di legalità e la gestione delle certificazioni scadute in sede di gara.

Il nodo del contendere riguardava l'aggiudicazione di un appalto da oltre sette milioni di euro per lavori stradali. La ditta seconda classificata contestava l'attribuzione di punteggio premiale alla vincitrice, sostenendo che il rating di legalità — fondandosi su requisiti comportamentali e reputazionali — non potesse essere "prestato" tramite avvalimento da un'ausiliaria.

Il Collegio ha respinto la tesi. Due i capisaldi argomentativi.

Primo: il rating non è una certificazione meramente soggettiva ma un attributo aziendale trasferibile, alla condizione però che il contratto sia concreto e dettagliato nelle risorse messe a disposizione.

Secondo: l'avvalimento premiale assolve una sua propria funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all'avvalimento partecipativo, ravvisabile nella possibilità per l'operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta; l'avvalimento è istituto di matrice europea finalizzato a garantire il principio di concorrenzialità, rispetto al quale i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il cosiddetto "effetto utile", le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l'operatività e il più vasto campo di applicazione.

Sul piano del diritto positivo, il TAR ha chiarito che l'art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all'avvalimento, prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall'art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile in chiave necessariamente restrittiva; al di fuori dell'ambito dei requisiti generali, corrispondenti alle cause di esclusione — tra i quali non rientra il possesso del rating di legalità — è sempre ammesso l'avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale.

Nel caso di specie, l'ausiliaria aveva fornito qualcosa di concreto: l'ausiliaria ha messo a disposizione l'intero apparato organizzativo: codici etici, modelli 231, sistemi di tracciabilità e ore di formazione specifica. Non c'era avvalimento cartolare. C'era trasferimento reale di un sistema di compliance.

Il precedente del Consiglio di Stato sulla specificità del contratto

La pronuncia del TAR si innesta in un filone già tracciato dal giudice di appello. Il Cons. Stato, Sez. VI, sent. 18 giugno 2025, n. 5345 aveva stabilito — in materia di certificazione di parità di genere, ma con principi pienamente trasponibili — che il Consiglio di Stato compone il contrasto giurisprudenziale aderendo alla tesi che ritiene ammissibile, alla luce del diritto interno ed eurounitario, il ricorso da parte di un operatore economico all'istituto dell'avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale.

La stessa pronuncia aveva però insistito su un limite invalicabile: la peculiare natura dell'avvalimento premiale di tali certificazioni richiede un vaglio attento del requisito della specificità del contratto, al fine di evitare forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere il gioco della concorrenza (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 5345/2025).

Il requisito della specificità non è un formalismo. È la linea di confine tra avvalimento legittimo e simulazione contrattuale.

Il nuovo Regolamento AGCM: cosa cambia dal 16 marzo 2026

Pochi giorni dopo la sentenza del TAR, il 16 marzo 2026, è entrato in vigore il nuovo Regolamento attuativo in materia di rating di legalità (delibera AGCM, 27 gennaio 2026, n. 31812). Il Regolamento ha sostituito la precedente versione di cui alla delibera AGCM n. 28361 del 28 luglio 2020.

Le novità rilevanti per le imprese che partecipano a gare pubbliche sono almeno quattro.

Validità triennale. Il nuovo Regolamento allunga la durata del rating a 3 anni dal rilascio, e non più solo 2 anni. Per l'avvalimento premiale, questo significa che un rating dell'ausiliaria valido per tre anni garantisce copertura su un numero maggiore di procedure. Ma introduce anche un rischio: la maggiore durata richiede monitoraggio continuativo dei requisiti, perché un evento ostativo sopravvenuto travolge la validità del rating — e con essa il contratto di avvalimento già stipulato.

Nuovi motivi ostativi penali. Un aspetto significativo introdotto dalla nuova disciplina concerne l'anticipazione della soglia di ostatività all'esercizio dell'azione penale per determinate categorie di reati. A differenza della disciplina previgente, che ancorava gli effetti ostativi alla sentenza definitiva di condanna, il Regolamento introduce una categoria di reati per i quali il semplice esercizio dell'azione penale — ai sensi dell'art. 407-bis c.p.p. — è immediatamente ostativo.

Durata modulata dell'ostatività. Il Regolamento introduce una differenziazione della durata dell'efficacia ostativa: cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna, tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza di patteggiamento, due anni dal decreto penale irrevocabile. Tale articolazione sostituisce il previgente termine uniforme quinquennale, introducendo una graduazione che rispecchia la diversa gravità degli esiti processuali.

Motivi ostativi antitrust e consumeristici. L'impresa non può ottenere o mantenere il rating se risulta destinataria di provvedimenti dell'Autorità per abuso di dipendenza economica e provvedimenti per pratiche commerciali scorrette, con applicazione di sanzione pecuniaria, divenuti inoppugnabili o confermati in appello nel biennio precedente la domanda di rating.

Sul piano concettuale, nella sua nuova formulazione, il rating cessa di essere un mero "indicatore negativo" e diviene un "indicatore sintetico di compliance integrata", capace di abbracciare la dimensione concorrenziale, consumeristica, fiscale e lavoristica dell'impresa.

Obblighi informativi e rischi per l'ausiliaria nel contratto di avvalimento

Il punto più delicato — e meno discusso — riguarda le ricadute operative degli obblighi informativi sul contratto di avvalimento premiale. Il Regolamento non lascia spazio all'inerzia: entro trenta giorni dal verificarsi di qualsiasi evento rilevante idoneo a incidere sui requisiti, l'impresa è tenuta a informare l'AGCM. La violazione di tale obbligo comporta non solo il diniego o la revoca del rating, ma anche l'impossibilità di presentare una nuova domanda per i successivi diciotto mesi.

Per le imprese già titolari di rating alla data del 16 marzo 2026, la disciplina transitoria ha imposto scadenze stringenti. Entro il 15 maggio 2026, le imprese già titolari di rating al 16 marzo 2026 dovranno comunicare all'Autorità l'eventuale esistenza di eventi, preesistenti all'entrata in vigore del nuovo Regolamento, che in base alle nuove disposizioni impediscono il mantenimento del rating.

Se l'ausiliaria perde il rating durante la procedura di gara o nell'esecuzione del contratto, il contratto di avvalimento già stipulato può perdere il proprio oggetto. La stazione appaltante deve valutare se si tratta di sopravvenienza che impone misure ai sensi dell'art. 104, commi 7 e 8, del Codice dei contratti. Anche qui, la regola vale: la stazione appaltante deve attivare le verifiche, non attendere che sia l'impresa a segnalare.

Franz Kafka, ne Il processo, ha rappresentato con efficacia il paradosso di chi subisce le conseguenze di un sistema senza poterne conoscere le regole in tempo utile. Il regime transitorio del nuovo Regolamento AGCM rischia di produrre effetti analoghi: l'impresa ausiliaria che non conosce i nuovi motivi ostativi può perdere il rating — e con esso la validità del contratto di avvalimento — senza averne colpa soggettiva, ma per mera ignoranza della norma sopravvenuta.

Come costruire un contratto di avvalimento premiale valido: checklist operativa

Dalla lettura combinata di TAR Lombardia n. 1070/2026 e Cons. Stato Sez. VI n. 5345/2025, emerge un modello minimo di contratto di avvalimento premiale del rating di legalità che resiste al sindacato giurisdizionale.

• Verifica preliminare del rating dell'ausiliaria. Prima di sottoscrivere il contratto, accertare la validità del rating sull'elenco pubblico AGCM (piattaforma WebRating). Con il nuovo Regolamento, verificare anche l'assenza di eventi ostativi sopravvenuti non ancora comunicati all'Autorità: un rating formalmente valido può nascondere motivi ostativi già maturati.
• Oggetto dettagliato del contratto. Non è sufficiente dichiarare la messa a disposizione del rating. Il contratto deve descrivere analiticamente le risorse concrete trasferite: codici etici, modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/2001, sistemi di tracciabilità dei pagamenti, procedure di whistleblowing, ore di formazione specifica, auditor dedicati. Il giudice verifica se il transfer è reale o cartolare.
• Clausola di monitoraggio continuativo. Il contratto deve prevedere l'obbligo dell'ausiliaria di comunicare tempestivamente all'ausiliata qualsiasi evento idoneo a incidere sul rating (procedimento penale a carico di soggetti rilevanti, sanzioni antitrust, annotazioni nel casellario ANAC). La clausola deve essere collegata a un obbligo di sostituzione o integrazione dell'avvalimento ai sensi dell'art. 104, comma 7, D.Lgs. 36/2023.
• Dichiarazione del legale rappresentante dell'ausiliaria. Il Regolamento AGCM richiede che il legale rappresentante attesti la permanenza dei requisiti per tutta la durata di validità del rating. Questa attestazione deve essere allegata al contratto di avvalimento e, ove richiesto dal disciplinare, inserita nella documentazione amministrativa di gara.
• Controllo in fase di verifica dell'aggiudicazione. Il RUP, in sede di verifica ai sensi dell'art. 17 D.Lgs. 36/2023, deve includere nel proprio fascicolo la verifica aggiornata della validità del rating dell'ausiliaria al momento dell'aggiudicazione definitiva, non solo alla data dell'offerta.

Il doppio fronte normativo-giurisprudenziale aperto dalla sentenza TAR Lombardia n. 1070/2026 e dal Regolamento AGCM delibera n. 31812/2026 richiede presidio attivo sia da parte delle imprese che dei RUP. L'avvalimento premiale del rating di legalità è ammesso, ma la sua validità dipende dalla qualità del contratto e dalla tenuta continuativa dei requisiti dell'ausiliaria nel tempo.

Per una verifica del contratto di avvalimento già predisposto, per la redazione di clausole conformi al nuovo quadro regolamentare o per una valutazione sulla legittimità di una lex specialis in materia, LexAppalti.info è a disposizione: 0455867034 · www.lexappalti.info.