La sentenza del Consiglio di Stato ribadisce la centralità della garanzia provvisoria nelle gare pubbliche, anche alla luce dei principi europei.

Cosa accade se un operatore economico omette di presentare la garanzia provvisoria e prova a sanare l’irregolarità depositando quella definitiva? La recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V, sent. 9 maggio 2025, n. 4036) chiarisce l’incompatibilità di questa sostituzione, confermando l’esclusione dell’offerente da parte della stazione appaltante.

Il contesto normativo e giurisprudenziale

La normativa vigente, ai sensi dell’art. 106 del D.Lgs. 36/2023, disciplina la funzione e i requisiti della garanzia provvisoria, quale elemento essenziale a presidio della serietà dell’offerta. In tale quadro, la giurisprudenza ha più volte precisato che la mancata produzione di tale garanzia comporta l’esclusione, non sanabile mediante soccorso istruttorio.

Nel caso esaminato, un operatore aveva tentato di superare l’assenza della cauzione provvisoria depositando, in sua vece, la garanzia definitiva. La stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla procedura, provvedimento confermato anche in sede giurisdizionale.

La posizione dell’appellante e la decisione del giudice

Secondo il ricorrente, il deposito della garanzia definitiva avrebbe dovuto essere considerato idoneo a sostituire quella provvisoria, in quanto strumento parimenti idoneo a garantire la stipula del contratto. Inoltre, veniva invocato il principio del risultato di cui all’art. 1 del nuovo Codice dei Contratti, sostenendo che l’obiettivo perseguito dalla cauzione iniziale – ovvero responsabilizzare l’offerente – potesse dirsi comunque raggiunto.

Non solo. L’appellante ha anche sollevato dubbi di compatibilità tra la disciplina nazionale e il diritto dell’Unione europea, chiedendo la disapplicazione della normativa interna per violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza. In subordine, si chiedeva la rimessione della questione alla Corte di Giustizia UE.

Tuttavia, il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello, fondandosi su orientamenti consolidati e ribadendo l’autonomia funzionale della garanzia provvisoria rispetto a quella definitiva.

Cosa ha detto la Corte di Giustizia UE

Di particolare interesse il riferimento alla sentenza della Corte di Giustizia del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403 e C-404), nella quale i giudici europei hanno riconosciuto la legittimità della cauzione provvisoria come misura idonea a perseguire fini pubblici legittimi: responsabilizzare gli offerenti e garantire alla PA la copertura dei costi connessi alla verifica delle offerte. Tali obiettivi, osserva il Consiglio di Stato, non possono essere soddisfatti dalla sola garanzia definitiva, che tutela esclusivamente l’inadempimento contrattuale post-aggiudicazione.

Errori da evitare

• Non allegare la garanzia provvisoria nella documentazione di gara.
• Confondere le finalità delle due tipologie di garanzie.
• Fare affidamento sul soccorso istruttorio per sanare omissioni essenziali.

• La garanzia provvisoria resta elemento imprescindibile a pena di esclusione. Il soccorso istruttorio non può essere invocato per sanare la sua assenza.Gli operatori economici sono tenuti a rispettare puntualmente le prescrizioni documentali.

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