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Strategie pratiche per gli operatori economici nelle gare d’appalto: dalla lettura attenta delle clausole di gara alla gestione delle offerte anomale, passando per l’uso di piattaforme digitali come MEPA e SIMOG, gli strumenti di qualificazione e le tutele in caso di esclusione.

Interpretazione delle clausole di gara

Uno dei primi ostacoli per le imprese è capire a fondo la lex specialis (bando, disciplinare e capitolato) di ogni gara. È essenziale leggere con attenzione tutte le clausole di gara e chiarire eventuali ambiguità prima di presentare l’offerta. In caso di dubbi interpretativi, è consigliabile inviare una richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante entro i termini previsti. In generale, vale il principio del favor partecipationis: se una clausola può essere interpretata in modi diversi, di cui solo uno impedisce la partecipazione, si deve privilegiare l’interpretazione che consente la più ampia partecipazione. 

La giurisprudenza ha infatti chiarito che una clausola di gara ambigua non comporta l’onere di immediata impugnazione da parte dell’operatore economico; l’impresa può partecipare interpretandola in senso favorevole e solo qualora l’amministrazione adotti l’interpretazione più restrittiva e la escluda, sorgerà l’interesse a ricorrere. Ad esempio, il TAR Sicilia (sentenza del 16 luglio 2024, n. 2233) ha annullato l’esclusione di un’impresa che non aveva presentato la garanzia provvisoria, ritenendo che le clausole del bando fossero contraddittorie sul punto e dovessero essere lette in modo non penalizzante.

Suggerimento: se il bando contiene requisiti apparentemente impossibili da soddisfare o clausole illegittime (c.d. clausole immediatamente escludenti), valutate con i vostri legali l’opportunità di impugnarlo subito (entro 30 giorni dalla pubblicazione) invece di partecipare alla gara. Tuttavia, in presenza di clausole poco chiare, potete tentare la partecipazione confidando in un’interpretazione favorevole, sapendo che la legge e i tribunali tendono a tutelare la concorrenza e la parità di accesso.

Offerte anomale: preparazione e gestione

Presentare un’offerta economicamente vantaggiosa è l’obiettivo di ogni concorrente, ma attenzione a non scendere sotto soglia in modo insostenibile. Le offerte anormalmente basse (o semplicemente “offerte anomale”) sono quelle il cui importo è ritenuto anormalmente inferiore alla media o ai costi previsti, secondo le soglie e i calcoli fissati dalla normativa (art. 97 del D.Lgs. 50/2016, ora art. 110 del D.Lgs. 36/2023). In sede di gara, l’eventuale anomalia viene valutata dalla stazione appaltante con un apposito procedimento di verifica in contraddittorio: l’operatore sospettato di aver offerto un prezzo troppo basso viene invitato a giustificare dettagliatamente la propria offerta, presentando analisi dei costi, giustificativi sui prezzi di materie prime, organizzazione aziendale, economie di scala, ecc. È fondamentale affrontare tale contraddittorio con grande cura: preparate in anticipo una spiegazione convincente dei vostri ribassi, evitando giustificazioni generiche. Ricordate che l’obiettivo della verifica di anomalia è accertare la sostenibilità e serietà dell’offerta e la reale capacità dell’impresa di eseguire il contratto alle condizioni proposte.

La Pubblica Amministrazione ha su questo un ampio margine di discrezionalità tecnica insindacabile dal giudice salvo errori macroscopici quindi conviene fornire tutte le informazioni necessarie a convincerla della congruità della vostra offerta.

Importante: in nessun caso, soprattutto negli appalti sopra soglia UE, si può essere esclusi automaticamente senza contraddittorio. Anche il nuovo Codice conferma che l’esclusione per offerta anomala deve sempre essere preceduta dal confronto con l’offerente. Ad esempio, il TAR Veneto ha ribadito che in una gara sopra soglia con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione non può escludere d’ufficio l’offerta sospetta di anomalia, ma deve attivare la verifica permettendo all’operatore di giustificarsi ( sentenza n. 1584 del 9 novembre 2023). Solo nelle gare sottosoglia, e limitatamente al criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando la esclusione automatica delle offerte anomale (art. 54 D.Lgs. 36/2023), ma ciò è possibile solo a determinate condizioni (ad esempio un numero minimo di offerte valide). In ogni caso, se partecipate a una gara sottosoglia in cui è prevista l’esclusione automatica e il vostro ribasso supera la soglia di anomalia calcolata in sede di gara, l’esclusione avverrà automaticamente solo se tale clausola era chiaramente indicata negli atti di gara, altrimenti avreste diritto comunque al contraddittorio.

Un aspetto delicato è il ribasso sui costi della manodopera. Il nuovo Codice (art. 41 comma 14 D.Lgs. 36/2023) prevede espressamente che se un’offerta incide sui costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante (cioè offre un prezzo che implica un costo del personale inferiore ai valori di riferimento), ciò non comporta l’immediata esclusione, ma fa presumere l’anomalia dell’offerta. L’operatore economico in tal caso ha l’onere di dimostrare, in sede di giustificazioni, che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale e che vengono comunque rispettati i minimi salariali. Questa norma rafforza la tutela del lavoro ma al contempo salvaguarda la libertà d’impresa: siete liberi di offrire prezzi competitivi, purché possiate dimostrare concretamente di poter adempiere al contratto senza comprimere illecitamente i costi del personale. In pratica, se proponete un ribasso molto elevato, preparatevi a documentare risparmi legittimi (innovazioni di processo, economie di scala, minori margini) e assicuratevi di non scendere sotto i livelli salariali o di sicurezza sul lavoro inderogabili.

Piattaforme digitali e adempimenti telematici (MEPA, SIMOG, ecc.)

La partecipazione alle gare pubbliche è ormai gestita tramite piattaforme telematiche. Due nomi ricorrenti sono MEPA (il Mercato Elettronico della PA, gestito da Consip) e SIMOG (il sistema dell’ANAC per la generazione del CIG e il monitoraggio delle gare). Gli operatori economici devono familiarizzare con questi strumenti e adempiere a una serie di obblighi digitali. Registrazione e uso delle piattaforme: assicuratevi di iscrivervi per tempo alle piattaforme di e-procurement utilizzate dalle stazioni appaltanti (che possono essere il MEPA per acquisti sotto soglia, oppure altri portali telematici regionali o di settore). Verificate i requisiti tecnici (firma digitale, PEC, pagamento imposta di bollo virtuale se richiesta) e fate prove di caricamento documenti per non incorrere in problemi a ridosso della scadenza. Spesso le piattaforme hanno funzionalità di domande/risposte con la SA e di caricamento step-by-step dell’offerta: utilizzatele con attenzione, caricando tutti i file richiesti e controllando le ricevute di invio. Un errore comune è ridursi all’ultimo minuto per l’invio dell’offerta: le piattaforme potrebbero rallentare per traffico elevato, quindi è buona prassi completare la procedura con qualche ora di anticipo.

Contributo ANAC e CIG: Quasi tutte le gare richiedono il pagamento di un contributo all’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) a carico dei concorrenti, in base all’importo a base d’asta (ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67, L. 266/2005 e s.m.i.). Il pagamento va effettuato online (tramite il servizio “Gestione Contributi Gara” collegato al sistema SIMOG/CIG) e l’attestazione di versamento va di norma inserita nella busta amministrativa. Attenzione: il mancato pagamento del contributo ANAC entro i termini di gara può portare all’esclusione, ma la giurisprudenza recente tende a considerarlo un’irregolarità sanabile tramite soccorso istruttorio, non essendo parte dell’offerta in senso stretto Ad esempio, il TAR Lazio ha ritenuto illegittima l’esclusione di un’impresa per pagamento tardivo del contributo ANAC, sostenendo che un versamento effettuato anche dopo la scadenza può essere accettato attraverso il soccorso istruttorio, in un’ottica di massima partecipazione (T.a.r. Lazio, Roma, sez. II, 19 settembre 2024, n. 16458).
Ciò non significa però che possiate dimenticarvene con leggerezza: l’orientamento non è unanime e alcune stazioni appaltanti inseriscono clausole di esclusione in caso di omesso pagamento entro il termine. Quindi pagate sempre il contributo ANAC per tempo (e conservate la ricevuta!). Tenete presente che con le nuove procedure digitali la verifica di questo pagamento è spesso automatizzata: ad esempio, Consip controlla l’avvenuto versamento tramite il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) e, se non lo trova, vi chiederà di provare il pagamento tramite soccorso istruttorio; solo se non rispondete o se il pagamento risulta effettuato dopo la scadenza dell’offerta, scatterà l’esclusione.

Strumenti di qualificazione e requisiti per partecipare

Ogni impresa deve dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla gara, che possono includere capacità economico-finanziaria, tecnico-professionale, nonché assenza di motivi di esclusione (interdittive, condanne, irregolarità fiscali/contributive, etc., v. ora artt. 94-99 D.Lgs. 36/2023, che riprendono in parte l’ex art. 80 D.Lgs. 50/2016). Tra gli strumenti principali di qualificazione vi sono:

• Attestazioni SOA: necessarie per partecipare a lavori pubblici sopra una certa soglia, attestano la capacità tecnica e finanziaria in specifiche categorie di opere. Assicuratevi di ottenere per tempo le attestazioni (rilasciate da Organismi di Attestazione) nelle categorie e classifiche richieste dal bando, oppure valutate l’utilizzo dell’avvalimento.

• Avvalimento: istituto che consente di soddisfare requisiti di gara appoggiandosi ai requisiti di un’altra impresa ausiliaria (art. 89 D.Lgs. 50/2016; art. 104 D.Lgs. 36/2023). Se non possedete direttamente un certo requisito (ad esempio esperienza specifica o certificazione), potete avvalervi di un partner che lo abbia, presentando il contratto di avvalimento e la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria. Fate attenzione a indicare con precisione cosa vi sarà messo a disposizione (mezzi, personale, know-how) e ricordate che non tutti i requisiti sono avvalibili (ad esempio, nelle gare di lavori l’attestazione SOA è avvalibile ma l’impresa ausiliaria deve eseguire direttamente i lavori per la quota prestata).

• Raggruppamenti temporanei di imprese (RTI): potete associarvi con altre imprese per coprire insieme tutti i requisiti richiesti. Il RTI può essere orizzontale (imprese omogenee per dividere le quantità) o verticale (mandataria + mandanti per diverse prestazioni). Nel costituire un RTI fate attenzione alle quote di partecipazione/esecuzione e al fatto che la mandataria di regola deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione principale. Le ATI (associazioni temporanee) vanno dichiarate e l’atto di mandato speciale va conferito in caso di aggiudicazione.

• Consorzi: esistono consorzi tra imprese artigiane o cooperative (consorzi ordinari, consorzi stabili) che partecipano con propria autonoma soggettività. Se fate parte di un consorzio, verificate se la gara impone limitazioni (spesso se concorre il consorzio non possono concorrere le consorziate operanti per quella gara, e viceversa).

Oltre a questi, assicuratevi di possedere le eventuali certificazioni di qualità richieste (ISO, EMAS, ecc.), iscrizioni ad albi (es. white list antimafia, se pertinente) e idoneità professionale (es. iscrizione Camera di Commercio per l’attività oggetto di appalto). La chiave è pianificare per tempo la qualificazione: molte attestazioni o certificati richiedono mesi per essere ottenuti o aggiornati.

Autocertificazioni e documentazione amministrativa

La semplificazione amministrativa consente oggi di partecipare presentando autodichiarazioni invece di documenti originali in molte fasi: ad esempio, attraverso il DGUE (Documento di Gara Unico Europeo) potete autocertificare il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale senza allegare immediatamente tutte le certificazioni. È però fondamentale che ogni dichiarazione sia veritiera e completa: dichiarare il falso o omettere informazioni rilevanti, oltre a essere un reato (art. 76 D.P.R. 445/2000), comporta l’esclusione e spesso la segnalazione all’ANAC per misure interdittive (ex art. 80 co. 12 D.Lgs. 50/2016, ora distribuite negli artt. 94-98 D.Lgs. 36/2023). Ricontrollate più volte le vostre dichiarazioni sostitutive e fatele firmare digitalmente dal legale rappresentante o procuratore munito di delega. Prestate attenzione particolare a: dichiarare l’assenza di cause di esclusione (penali, fallimentari, etc.), l’accettazione di tutte le condizioni di gara, l’indicazione dei subappaltatori se richiesta, e il rispetto di obblighi specifici (come l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e dei costi della manodopera nell’offerta economica, obbligo previsto dall’art. 95 c. 10 D.Lgs. 50/2016 e confermato dalla nuova normativa). Spesso l’errore di un dipendente nel preparare un file può costare caro: ad esempio, la mancata indicazione degli oneri aziendali di sicurezza in offerta economica era causa di esclusione automatica non sanabile secondo il passato orientamento del Consiglio di Stato (Ad. Plen. 2019 n.8), anche se su questo tema vi sono state evoluzioni giurisprudenziali. Conclusione: curate maniacalmente la documentazione amministrativa e, se possibile, fate svolgere un controllo incrociato da un consulente o collega prima dell’invio.

Va ricordato che la legge offre uno strumento di soccorso istruttorio per evitare esclusioni dovute a mere irregolarità formali o documentali. L’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016 prevedeva la possibilità (per la SA) di invitare il concorrente a integrare o regolarizzare documenti incompleti o viziati, previo pagamento di una sanzione pecuniaria. Nel nuovo Codice dei contratti il soccorso istruttorio è disciplinato all’art. 101 D.Lgs. 36/2023 e non prevede più sanzioni pecuniarie, ma lo rende un obbligo per la stazione appaltante nei casi di carenze formali: ad esempio, se dimenticate di allegare un documento amministrativo o commettete un errore non sostanziale, vi verrà assegnato un termine (5-10 giorni) per sanare l’omissione.

Sono escluse dal soccorso le parti essenziali dell’offerta tecnica ed economica (non si può usare il soccorso per modificare un progetto tecnico o un prezzo). Ma molti elementi amministrativi sono sanabili: la mancata presentazione della cauzione provvisoria, ad esempio, può essere regolarizzata presentando dopo la scadenza la garanzia purché essa risulti emessa (data certa) prima del termine di presentazione offerte Allo stesso modo, se dimenticate di firmare un documento o di inserire il contratto di avvalimento o la dichiarazione d’impegno del fideiussore, la SA vi chiederà integrazione. 

Non ignorate mai una richiesta di soccorso istruttorio: se non rispondete nei termini assegnati, l’esclusione diventa legittima e definitiva Infine, ricordate che il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per colmare completamente la mancanza di un requisito: ad esempio, se non possedete un requisito di partecipazione e non lo avete dichiarato, non c’è soccorso che tenga – verrete esclusi perché manca la sostanza, non la forma.

Tutela in caso di esclusione

Nonostante tutte le precauzioni, può accadere di essere esclusi da una gara. Cosa fare in questi casi? Per prima cosa, analizzate a fondo le motivazioni dell’esclusione indicate nel provvedimento della stazione appaltante. La motivazione deve essere chiara e specifica; in caso contrario potrebbe costituire già un primo profilo di illegittimità impugnabile. Se ritenete l’esclusione ingiusta o illegittima, avete diversi strumenti di tutela:

• Istanza di riesame o precontenzioso ANAC: Prima di ricorrere al giudice, potete presentare una richiesta di riesame in autotutela alla stessa stazione appaltante, evidenziando gli errori o le ragioni per cui ritenete errata l’esclusione, chiedendone la revoca. In alternativa (o in aggiunta), l’ordinamento prevede un rimedio di “pre-contenzioso” davanti all’ANAC: potete inoltrare un’istanza all’Autorità perché esprima un parere sulla legittimità dell’atto di esclusione. Il parere di ANAC non è vincolante, ma spesso le stazioni appaltanti lo tengono in considerazione e, se riscontra un errore, possono riammettere il concorrente senza bisogno di andare in tribunale. Questi strumenti, tuttavia, non sospendono i termini per il ricorso giurisdizionale né l’eventuale aggiudicazione della gara, quindi vanno valutati con attenzione caso per caso (di solito per appalti di medio-grandi dimensioni si ricorre subito al giudice).

• Ricorso al TAR: È la via principale per tutelare i propri interessi. Il ricorso va presentato al Tribunale Amministrativo Regionale competente entro 30 giorni dalla notifica o pubblicazione dell’atto di esclusione (o dall’aggiudicazione, se impugnate quella). Nel ricorso potrete far valere tutte le censure (violazioni di legge, eccesso di potere, difetto di istruttoria, ecc.) contro il provvedimento di esclusione e gli atti connessi. Ad esempio, potreste sostenere che la clausola violata era ambigua o nulla, come nel caso deciso dal TAR Sicilia sopra citato, oppure che la vostra offerta era in realtà regolare o che l’interpretazione della SA è eccessivamente formalistica in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (principio sancito dall’art. 21 del D.Lgs. 36/2023, che riprende il precedente art. 83 c.8 D.Lgs. 50/2016). In sede di ricorso potete anche chiedere misure cautelari urgenti (sospensiva) per bloccare l’aggiudicazione definitiva o la firma del contratto in attesa della sentenza di merito. I giudici amministrativi, se riconoscono fondato il ricorso, possono annullare l’esclusione e ordinare la riammissione in gara o il risarcimento del danno in forma di perdita di chance.

• Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: È un’alternativa al TAR (non cumulabile col ricorso giurisdizionale) da proporsi entro 120 giorni. Tuttavia, per le gare d’appalto questo strumento è poco usato, sia per la complessità della materia, sia perché richiede comunque un parere del Consiglio di Stato e tempi più lunghi, incompatibili con la necessità di una soluzione rapida in ambito contrattuale.

In qualsiasi caso, è fondamentale muoversi tempestivamente, coinvolgendo professionisti legali specializzati in appalti pubblici. Anche qui le sentenze recenti offrono spunti: ad esempio, la già menzionata pronuncia del TAR Lazio n. 16458/2024 sul contributo ANAC insegna che un’esclusione basata su formalità può essere annullata in virtù dei principi di proporzionalità e massima partecipazione. Allo stesso modo, decisioni come TAR Veneto n. 1584/2023 ricordano alle stazioni appaltanti l’obbligo di motivare adeguatamente ogni esclusione, specie quando derivante dalla valutazione di anomalia dell’offerta. Questi elementi potranno essere utilizzati a vostro favore nel contestare provvedimenti ingiusti.

In sintesi, partecipare con successo alle gare pubbliche richiede un mix di attenzione ai dettagli e consapevolezza dei propri diritti. Studiate bene i documenti di gara, preparate offerte solide ma realistiche, utilizzate con diligenza gli strumenti telematici e non esitate a far valere le vostre ragioni nel rispetto delle procedure previste. Un operatore economico informato e preparato riduce il rischio di errori fatali e aumenta le chance di aggiudicarsi l’appalto.