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Un'analisi breve degli articoli 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023, che segnano il passaggio da una cultura del sospetto e del formalismo a un nuovo paradigma basato sulla discrezionalità amministrativa e sulla sostanza del risultato

Il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha introdotto una vera e propria rivoluzione copernicana nel panorama dei contratti pubblici italiani. Abbandonando l'approccio iper-regolamentato e talvolta paralizzante del D.Lgs. 50/2016, il nuovo Codice si fonda su una "codificazione per principi" , un'architettura normativa concepita per superare la cosiddetta "amministrazione difensiva" e la "paura della firma" che per anni hanno ingessato l'azione pubblica. Al vertice di questa nuova piramide assiologica si ergono due pilastri gemelli: il principio del risultato (art. 1) e il principio della fiducia (art. 2). Essi non sono mere dichiarazioni programmatiche, ma "super-principi" operativi che stanno attivamente rimodellando il diritto degli appalti, con conseguenze strategiche profonde per stazioni appaltanti e operatori economici. Come ammoniva il poeta scozzese Robert Burns, "The best laid schemes o' Mice an' Men / Gang aft agley" (I migliori piani di topi e uomini / Spesso vanno storti). Il legislatore, consapevole di questa verità, ha inteso spostare il baricentro della valutazione dall'infallibilità della procedura alla bontà del suo esito finale.

Il Principio del Risultato (art. 1): Oltre la Velocità e il Prezzo

Il principio del risultato, scolpito nell'articolo 1 del Codice, impone alle stazioni appaltanti di perseguire "l'affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo", nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Esso costituisce l'attuazione specifica, nel settore, del principio costituzionale di buon andamento. La giurisprudenza amministrativa più recente ha tuttavia chiarito che la nozione di "risultato" è un concetto tridimensionale, un delicato equilibrio tra tempestività, vantaggio economico e, soprattutto, qualità.

Se da un lato la tempestività impone di superare inerzie e di privilegiare la celere individuazione di un contraente affidabile, come statuito dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 27 febbraio 2024, n. 1924 , e se il vantaggio economico orienta la concorrenza come mezzo per ottenere il miglior valore , è sulla dimensione della qualità che si è consumata la più significativa evoluzione interpretativa.

L'insegnamento più dirompente proviene dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, la quale ha scolpito un principio di capitale importanza: "la nozione di risultato [...] non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione". Di conseguenza, "la ‘migliore offerta’ è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti". Questa interpretazione introduce di fatto un "veto qualitativo". La qualità non è più solo un fattore da ponderare nel prezzo, ma una soglia di accesso imprescindibile. Un'offerta che non soddisfa gli standard qualitativi richiesti dalla lex specialis (ad esempio, in materia di Criteri Ambientali Minimi - CAM) non può essere considerata idonea a realizzare il "miglior risultato", a prescindere dalla sua convenienza economica. Per gli operatori economici, ciò significa che una strategia basata esclusivamente sul ribasso di prezzo, a scapito della conformità qualitativa, è destinata al fallimento. Al contempo, un'impresa che offre un prodotto di qualità superiore, sebbene più costoso, ha oggi un'arma giuridica più affilata per contestare l'aggiudicazione a un concorrente non conforme.

È fondamentale sottolineare come i giudici amministrativi considerino tale principio "immanente" al sistema, applicandolo come canone ermeneutico anche alle procedure di gara bandite sotto l'egida del previgente D.Lgs. 50/2016, come confermato da plurime pronunce, tra cui il Consiglio di Stato, sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812 e il TAR Napoli, 15 gennaio 2024, n. 377.

Il Principio della Fiducia (art. 2): Abilitare un'Amministrazione più Audace

Strettamente connesso al risultato è il principio della fiducia, enunciato all'articolo 2, che si fonda sulla "reciproca fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici". Questo principio mira a valorizzare "l'iniziativa e l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici", ampliandone i poteri valutativi e la discrezionalità.

Il meccanismo chiave per realizzare questo obiettivo è la nuova e più circoscritta definizione di "colpa grave" ai fini della responsabilità amministrativa. L'articolo 2, comma 3, esclude infatti la colpa grave qualora la violazione sia "determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti". Si tratta di un vero e proprio scudo normativo, disegnato per incoraggiare decisioni ponderate ma coraggiose, funzionali al raggiungimento del risultato.

La giurisprudenza ha immediatamente colto il nesso simbiotico tra i due principi, definendoli "avvinti inestricabilmente". La fiducia accordata al funzionario è la precondizione che gli consente di esercitare quella discrezionalità necessaria a perseguire il miglior risultato possibile, come evidenziato dal TAR Napoli con la sentenza del 6 maggio 2024, n. 2959. Si instaura così un circolo virtuoso: la fiducia amplia la discrezionalità, la quale permette di focalizzarsi sulla sostanza anziché sulla forma, conducendo a un risultato migliore; il raggiungimento di un risultato qualitativamente superiore, a sua volta, legittima e rafforza la fiducia iniziale nell'operato dell'amministrazione. Per gli operatori economici, questo cambio di paradigma impone un mutamento nell'approccio dialettico con la stazione appaltante. L'argomentazione vincente non sarà più "dovete fare X perché la norma lo impone", bensì "i principi di risultato e fiducia vi conferiscono il potere e la discrezionalità per fare X, poiché questa è la via più efficace per realizzare l'obiettivo del contratto".

Conclusione: Adattamento Strategico nella Nuova Era dei Principi

Il nuovo Codice segna un passaggio epocale: l'attenzione si sposta dal quomodo (le modalità procedurali) al quid (il risultato sostanziale). Vengono premiate la qualità dell'esecuzione e la discrezionalità intelligente, a scapito del formalismo fine a se stesso. Ci si potrebbe chiedere, parafrasando un antico brocardo latino, in claris non fit interpretatio? (nelle questioni chiare non serve interpretazione?). La risposta è negativa. Il nuovo Codice, pur anelando alla chiarezza, ha reso l'attività interpretativa più cruciale che mai, poiché i suoi principi cardine esigono un'applicazione contestuale e ponderata, non una meccanica obbedienza.