L’affidamento diretto anche se procedimentalizzato, non è procedura di gara
Il concetto di affidamento diretto, come delineato nell'art. 3, lett. d), dell'allegato 1.3 al Dlgs 36/2023, rappresenta un'innovazione significativa nel quadro normativo delle procedure di appalto. Sebbene l'affidamento diretto non sia qualificato come una procedura di gara, si inserisce tuttavia in un contesto in cui la discrezionalità amministrativa gioca un ruolo centrale, determinando la scelta del contraente in assenza di un confronto competitivo tra più operatori economici. Tuttavia, la specifica natura dell'affidamento diretto non impedisce l'introduzione di elementi procedurali tipici delle gare pubbliche, senza che questo trasformi la procedura in una gara vera e propria, con tutte le implicazioni normative e regolamentari ad essa connesse.
La definizione di affidamento diretto stabilisce che tale forma di aggiudicazione non implica la necessità di attuare una gara competitiva, ma solo una scelta discrezionale dell’amministrazione che non necessita di una valutazione comparativa tra più partecipanti. Ciò non esclude, tuttavia, che l’amministrazione possa, all’interno di questa procedura, decidere di applicare alcune regole procedurali ispirate alle gare, pur senza essere obbligata ad adottare integralmente l'insieme di norme e adempimenti previsti per le procedure di gara formali.
Questa discrezionalità ha portato il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 503 del 15 gennaio 2024, a confermare che l'affidamento diretto non si trasforma in una procedura di gara neppure nel caso in cui la stazione appaltante acquisisca una pluralità di preventivi. In tale contesto, il Consiglio di Stato ha escluso che la mera raccolta di più preventivi modifichi la natura dell'affidamento, confermando che ciò non comporta un obbligo di confronto competitivo tra gli operatori, come avviene nelle gare formali. L'amministrazione, pertanto, non ha l'obbligo di motivare la propria scelta in base a un confronto tra le offerte, ma deve limitarsi a giustificare la propria decisione in termini di economicità e rispondenza alle proprie esigenze specifiche. Ciò implica che i soggetti non selezionati, i quali abbiano presentato un'offerta, non hanno legittimazione a contestare la scelta dell'amministrazione, né il giudice amministrativo è chiamato a sindacare la discrezionalità della stessa, fatta eccezione per vizi di evidente illegittimità o violazione di principi fondamentali di diritto.
L'affidamento diretto, quindi, non obbliga l'amministrazione ad applicare la normativa sulle gare pubbliche in maniera integrale, e l’eventuale raccolta di più preventivi non introduce automaticamente i criteri di gara previsti dal legislatore. La giurisprudenza si è espressa chiaramente anche in tale direzione con la sentenza del TAR Milano, che il 11 giugno 2024 ha ribadito la possibilità per la stazione appaltante di consultare più operatori, pur senza dover rispettare i criteri e le modalità previsti per le gare. In questo scenario, non ha rilevanza l’introduzione di elementi tipici della gara come la richiesta di un'offerta tecnica ed economica, la fissazione di un importo a base d’asta, la determinazione di criteri di valutazione, né tanto meno la richiesta di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, come previsto per le gare vere e proprie in virtù dell'art. 17, comma 2, del Dlgs 36/2023.
Il TAR Milano ha, dunque, escluso che l'introduzione di tali elementi possa modificare la natura dell'affidamento diretto, mantenendo fermo il principio che, pur essendo possibile una certa strutturazione procedurale dell'affidamento, la procedura stessa non acquisisce mai i caratteri di una vera e propria gara. L'affidamento diretto, in altre parole, rimane caratterizzato da una maggior flessibilità amministrativa, che consente di adottare modalità procedurali meno rigide rispetto alle gare formali, ma senza che ciò comporti un'applicazione automatica delle stesse regole.
In sintesi, la normativa recente conferma che l'affidamento diretto, pur essendo una forma di contrattazione meno complessa e meno vincolata da una pluralità di operatori, può essere arricchito da alcuni elementi procedurali che ne assicurano la trasparenza e l'efficacia, senza trasformarsi tuttavia in una vera e propria procedura di gara. La stazione appaltante mantiene la discrezionalità necessaria per agire in maniera snella, pur restando sempre obbligata a motivare adeguatamente la propria scelta, ma senza la necessità di un confronto competitivo tra offerte.