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Le nuove frontiere dell’avvalimento nei contratti di lavori pubblici dopo la riforma del Codice Appalti: più chance per le imprese ma anche paletti da rispettare. L’avvalimento apre le porte di appalti più grandi alle imprese senza tutti i requisiti, permettendo di “prendere in prestito” capacità altrui. Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici 2023 amplia questa possibilità nei lavori pubblici, bilanciando però l’esigenza di favorire la partecipazione con nuove regole e recenti pronunce dei giudici. In questo articolo esaminiamo come funziona l’avvalimento nei lavori, quali vantaggi offre e quali rischi comporta, alla luce delle ultime novità normative e giurisprudenziali.

Introduzione: Collaborare per crescere nei contratti pubblici

“Nessun uomo è un’isola, completo in se stesso.” Con queste parole il poeta John Donne sottolineava l’importanza delle connessioni e del supporto reciproco. Mai come oggi questo principio vale anche per le imprese: nel campo dei lavori pubblici, fare rete e condividere requisiti può essere la chiave per accedere a commesse altrimenti irraggiungibili.

Per anni i bandi di gara per opere pubbliche di grande entità sono stati dominati dai soliti colossi, mentre le piccole e medie imprese restavano ai margini, escluse da stringenti requisiti tecnico-finanziari. L’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) ha però segnato un cambio di paradigma: favor partecipationis è diventato il faro della riforma, promuovendo strumenti come l’avvalimento per ampliare la platea dei concorrenti.

Oggi l’avvalimento non è più visto come un’eccezione tollerata, ma come un istituto pienamente legittimo e incoraggiato, soprattutto negli appalti di lavori. Ciò consente anche alle imprese prive di alcune qualificazioni di partecipare ugualmente, appoggiandosi a partner più qualificati. Naturalmente nemo dat quod non habet: l’ausiliaria deve possedere davvero il requisito richiesto, ma laddove questa condizione è rispettata, il legislatore riconosce la validità del “prestito” di capacità. Vediamo dunque come sfruttare questa opportunità, analizzando normative e sentenze recenti che delineano confini e condizioni dell’avvalimento nei lavori pubblici.

Avvalimento nei lavori pubblici: cosa cambia con il nuovo Codice

L’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 disciplina l’avvalimento in modo più aperto rispetto al passato, specialmente per gli appalti di lavori. Nel vecchio regime esistevano categorie di opere cosiddette superspecialistiche (strutture, impianti e opere di notevole complessità tecnica) per cui l’avvalimento era vietato oltre una certa soglia: il concorrente privo di tali qualificazioni doveva necessariamente costituire un’ATI con imprese qualificate o subappaltare gran parte delle lavorazioni (il famoso “subappalto necessario”). Oggi questo divieto rigido non c’è più: la nuova norma lascia alle stazioni appaltanti la facoltà di esigere, nei documenti di gara, che talune lavorazioni essenziali siano eseguite direttamente dall’aggiudicatario (o da un suo partner in RTI). In altre parole, la stazione appaltante può inserire nel bando un vincolo che di fatto impedisca l’avvalimento su quelle parti critiche, ma non è un obbligo automatico di legge.

Questa impostazione flessibile, improntata al favor partecipationis, rappresenta una svolta. Significa che, in assenza di specifiche clausole restrittive, anche per opere complesse un concorrente può ricorrere all’avvalimento, ottenendo in prestito certificazioni SOA o esperienze necessarie per qualificarsi. Naturalmente, se il bando richiede espressamente esecuzione diretta di certe lavorazioni (compiti essenziali), l’impresa dovrà possedere in proprio quei requisiti oppure associarsi in RTI con chi li ha, perché in tal caso l’avvalimento verrebbe escluso. La giurisprudenza ministeriale (Parere MIT n. 2335/2024) ha chiarito che la stazione appaltante può vietare l’avvalimento per le categorie specialistiche, ma non può vietare il subappalto: quindi un concorrente qualificato in proprio potrà sempre subappaltare parte di quelle opere, mentre chi non è qualificato non potrà aggirare il divieto di avvalimento.

In sintesi, il nuovo Codice Appalti offre più spazio all’avvalimento nei lavori pubblici, ma demanda ai singoli bandi la decisione di stringere le maglie per le lavorazioni critiche. Per le imprese ciò si traduce in maggiori chance di partecipare, con l’avvertenza di leggere con attenzione i documenti di gara: se non vi sono divieti, l’avvalimento è ammesso anche per categorie prima off-limits; se invece il bando impone esecuzione diretta, quell’ancora di salvezza non potrà essere utilizzata.

Avvalimento “operativo” vs “di garanzia”: distinzione fondamentale

Non tutti gli avvalimenti sono uguali. La normativa e i tribunali distinguono tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo, differenza cruciale soprattutto nei lavori pubblici dove entrano in gioco macchinari, personale specializzato e certificazioni di esperienza. In breve:

• Nell’avvalimento di garanzia, l’ausiliaria mette a disposizione requisiti economico-finanziari o generali (ad esempio fatturato, capacità finanziaria, certificati di qualità generici). In questo caso l’ausiliaria non deve necessariamente svolgere una parte dell’appalto: il suo apporto consiste nel “garantire” solidità o affidabilità, e l’impegno contrattuale è di mettere a disposizione quei requisiti astratti.

• Nell’avvalimento operativo, invece, si prestano requisiti tecnico-professionali specifici (esperienze, personale qualificato, attrezzature, iscrizioni ad albi specialistici). Qui l’ausiliaria deve fornire mezzi concreti e spesso partecipare attivamente all’esecuzione, perché sta colmando un deficit operativo del concorrente. Il contratto di avvalimento in tal caso deve dettagliare con precisione cosa l’ausiliaria metterà a disposizione: personale, macchinari, risorse tecniche e ogni altro elemento necessario a coprire il requisito mancante.

Questa differenza non è accademica, ma ha effetti pratici importanti. Se il requisito mancante riguarda, poniamo, la solidità finanziaria, basterà l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione il proprio fatturato o capitale e a fungere da garante; il concorrente potrà eseguire interamente i lavori e l’ausiliaria rimane sullo sfondo. Ma se il requisito riguarda una specifica esperienza tecnica (ad esempio la qualificazione in una categoria di lavori complessi, o un certo organico di tecnici abilitati), allora siamo di fronte ad avvalimento operativo e l’ausiliaria dovrà entrare in azione.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato ha ribadito tutto ciò in modo chiaro, traendone conseguenze severe in caso di errore. Nel caso di un appalto di servizio stradale (sgombero neve), l’aggiudicataria aveva utilizzato l’avvalimento per il requisito di fatturato specifico: requisito che il nuovo Codice qualifica come tecnico-professionale, legato all’esperienza maturata. Il contratto di avvalimento indicava i mezzi e il fatturato messi a disposizione dall’ausiliaria, ma non le risorse umane. Risultato: contratto dichiarato nullo e aggiudicazione annullata. Il Consiglio di Stato ha sancito che quando l’avvalimento è operativo occorre indicare tutte le risorse (anche il personale) messe a disposizione, specie se il disciplinare di gara lo richiede a pena di esclusione (Cons. Stato, Sez. V, sent. 11 settembre 2025, n. 7281). In altre parole, omettere nel contratto elementi essenziali relativi a un avvalimento operativo equivale a non possedere il requisito, con l’esclusione del concorrente.

Coerentemente, per i requisiti meramente finanziari l’avvalimento di garanzia non impone un’elencazione dettagliata né l’obbligo di far intervenire l’ausiliaria in cantiere. In sintesi, prima di impostare un avvalimento è fondamentale capire la natura del requisito mancante: se è di tipo tecnico, il contratto dovrà essere cucito su misura, dettagliato e comporterà con ogni probabilità il coinvolgimento operativo dell’ausiliaria; se è un requisito solo economico ou amministrativo, basterà un contratto di garanzia più snello.

Limiti pratici: subappalto necessario e altre cautele nei lavori

Nell’utilizzare l’avvalimento nei lavori pubblici occorre anche tenere presenti alcuni limiti pratici e giuridici, per evitare sorprese. Uno di questi è il tema del subappalto necessario. In certi casi, infatti, l’avvalimento finisce per coincidere con l’obbligo di far eseguire materialmente all’ausiliaria le prestazioni coperte dal suo requisito. Ciò avviene quando il requisito prestato è un’abilitazione tecnica senza la quale l’impresa ausiliata non potrebbe eseguire quei lavori. Un esempio classico: la categoria SOA per opere soggette a qualificazione obbligatoria (si pensi a impianti tecnologici che richiedono una specifica abilitazione). Se l’ausiliaria presta questa qualificazione ma l’ausiliata ne è priva, è implicito che l’ausiliaria dovrà occuparsi direttamente di quelle lavorazioni, perché l’impresa principale non è abilitata a svolgerle. Il TAR Campania ha chiarito che il subappalto delle prestazioni oggetto di avvalimento diventa necessario solo in presenza di requisiti abilitanti allo svolgimento della commessa (TAR Campania Salerno, Sez. I, sent. 24 giugno 2025, n. 1174). In altre parole, se il requisito prestato è una sorta di “licenza” obbligatoria per eseguire certe opere, l’ausiliaria deve anche eseguirle (subappaltandogliele), altrimenti l’avvalimento si tradurrebbe in un aggiramento della legge.

Al di fuori di tali casi, però, l’avvalimento non obbliga a un subappalto all’ausiliaria: se il requisito prestato non è un’abilitazione esclusiva, l’ausiliata può comunque realizzare i lavori con i propri mezzi beneficiando del supporto tecnico e delle risorse promesse dall’ausiliaria. Ciò che conta è che in sede di gara il concorrente dimostri di avere (attraverso l’ausiliaria) tutti i requisiti richiesti; come poi avverrà l’esecuzione dipenderà anche dalle clausole contrattuali e dalle normative di settore. In ogni caso, per evitare contestazioni, è buona prassi formalizzare bene anche l’eventuale subappalto all’ausiliaria fin dall’inizio, se si prevede che dovrà materialmente intervenire nei lavori.

Un altro limite da tenere a mente è il divieto di frazionamento dei requisiti. Non è consentito, ad esempio, sommare pezzi di requisiti da più ausiliarie per raggiungere una soglia richiesta: se il bando esige un fatturato specifico di 10 milioni, non si può prenderne 5 milioni da una società e 5 da un’altra in avvalimento sullo stesso requisito. Ogni singolo requisito dev’essere coperto integralmente da un’unica ausiliaria (salvo si tratti di requisiti differenti, nel qual caso è ammesso avvalersi di ausiliarie diverse per ciascun tipo di requisito). Questo principio, già affermato sotto il vecchio codice, resta valido e garantisce che ogni requisito abbia un referente certo. Inoltre, alcune categorie di lavori impongono che l’ausiliaria possieda il requisito in misura piena: ad esempio, per le categorie SOA, l’ausiliaria deve avere la qualificazione almeno per la classifica richiesta dal bando, non basta un livello inferiore.

Infine, va ricordato che l’ausiliaria assume per legge una responsabilità solidale verso la stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto di avvalimento. Ciò significa che se quelle lavorazioni non venissero eseguite a regola d’arte, l’amministrazione potrebbe rivalersi anche sull’ausiliaria. Questo aspetto, se da un lato rassicura la stazione appaltante sulla serietà dell’impegno, dall’altro costituisce un deterrente contro avvalimenti fittizi e impone alle imprese di valutare bene partner e condizioni. In sede di contratto di avvalimento, è opportuno regolare accuratamente i rapporti interni tra ausiliaria e ausiliata (ad esempio prevedendo indennizzi o garanzie a favore dell’ausiliaria in caso di escussione della sua responsabilità). Del resto, come recita un noto adagio, pacta sunt servanda: gli impegni presi nel contratto di avvalimento vincolano le parti e devono poi tradursi in un concreto supporto all’esecuzione.

L’avvalimento “premiale”: usare l’ausiliaria per ottenere punteggi aggiuntivi

Un’evoluzione interessante dell’istituto è il cosiddetto avvalimento “premiale”, relativo non ai requisiti minimi di partecipazione ma ai requisiti valutati come merito aggiuntivo in gara. Alcune gare, infatti, attribuiscono punteggi premiali se l’offerente possiede determinate certificazioni o titoli (ad esempio certificazioni di qualità, di sostenibilità, rating di legalità, ecc.). Ebbene, le imprese hanno iniziato a chiedersi se fosse possibile ottenere quei punti extra anche tramite avvalimento, cioè facendo leva su un certificato posseduto dall’ausiliaria. La risposta dei giudici amministrativi, in linea di massima, è stata positiva, a patto che la natura del requisito lo consenta.

Un caso emblematico riguarda la certificazione sulla parità di genere UNI/PdR 125:2022. Si tratta di un attestato volontario che molte stazioni appaltanti premiano con un punteggio aggiuntivo nell’offerta tecnica, per incentivare le politiche di inclusione. Nel 2025 una concorrente priva di tale certificazione ha indicato un’ausiliaria in possesso della stessa, rivendicando così il relativo bonus. Il TAR Lazio ha avallato questa strategia, ritenendo legittimo assegnare il punto premiale all’RTI che aveva fatto ricorso all’avvalimento per il certificato di parità di genere (TAR Lazio, Sez. II, sent. 2 luglio 2025, n. 12991). In sostanza, se il bando non vieta espressamente l’avvalimento su quei requisiti premiali, vale la disciplina generale dell’art. 104: il concorrente può “prendere in prestito” anche un certificato facoltativo, purché l’ausiliaria si impegni formalmente a metterlo a disposizione e sia chiaro come questo apporto migliorerà l’offerta.

Analogamente, è stato ritenuto valido l’avvalimento del Rating di Legalità, un altro elemento che spesso frutta punti extra in sede di valutazione dell’offerta. In una recente controversia in Toscana, un concorrente ha beneficiato del punteggio per il rating di legalità grazie al fatto che una delle imprese ausiliarie ne era titolare. Il secondo classificato ha contestato la cosa, ma il giudice ha respinto il ricorso confermando la legittimità dell’aggiudicazione: l’uso dell’avvalimento per conseguire quel punteggio aggiuntivo è risultato conforme alla normativa (TAR Toscana, Sez. II, sent. 5 novembre 2025, n. 1797). Questo orientamento giurisprudenziale apre dunque scenari nuovi, in cui l’avvalimento diventa uno strumento non solo per entrare in gara, ma anche per competere sulla qualità dell’offerta.

Va detto che l’avvalimento premiale deve comunque rispettare una logica: l’ausiliaria deve mettere in campo qualcosa di concreto a vantaggio dell’offerta, non basta “esibire” il certificato. Nel caso del rating di legalità, ad esempio, l’impresa ausiliaria con rating elevato dovrebbe contribuire al progetto portando i propri standard etici e organizzativi; nel caso della certificazione di genere, l’ausiliaria potrebbe assumere un ruolo consulenziale nell’implementare le buone pratiche oggetto di certificazione. Si tratta di accorgimenti per dare sostanza all’avvalimento, evitando che sia solo un prestito “di carta”. Le stazioni appaltanti, dal canto loro, possono prevedere nei punteggi premiali criteri tali da richiedere un effettivo coinvolgimento dell’ausiliaria, garantendo che il punteggio extra abbia un riscontro reale nell’esecuzione del contratto.

Conclusioni e consigli operativi

In definitiva, l’avvalimento nei contratti di lavori pubblici si conferma come un potente strumento di crescita per le imprese che sanno utilizzarlo correttamente. La normativa più permissiva del nuovo Codice Appalti, unita ai chiarimenti offerti dalle sentenze recenti, traccia un quadro chiaro: le PMI possono ambire a lavori più grandi unendo le forze con partner qualificati, ma devono farlo con professionalità e attenzione ai dettagli.

Consigli pratici? Primo, analizzare a fondo il bando di gara: capire quali requisiti mancano e se sono di tipo tecnico (operativo) o solo economico (garanzia), nonché verificare l’eventuale presenza di clausole che limitano l’avvalimento. Secondo, scegliere l’ausiliaria giusta: valutare non solo il possesso “sulla carta” del requisito, ma anche l’affidabilità e la disponibilità a intervenire se necessario. Terzo, redigere un contratto di avvalimento completo e su misura: includere tutte le risorse che saranno messe a disposizione (mezzi, personale, esperienza) per i requisiti tecnici, esplicitare gli impegni e le responsabilità, prevedere meccanismi di tutela reciproca. Un contratto ben fatto è sia uno scudo legale sia un manuale operativo per la collaborazione. Infine, seguire in buona fede quanto promesso: avvalimento significa cooperazione, e la buona riuscita dell’appalto sarà il biglietto da visita per future collaborazioni.

In un mercato degli appalti sempre più competitivo, fare rete è fondamentale. Grazie all’avvalimento, anche una piccola impresa può partecipare alla realizzazione di un ponte, di un ospedale o di un’altra grande opera pubblica, portando il proprio contributo accanto a partner più strutturati. Da strumento di nicchia, l’avvalimento è divenuto parte integrante del sistema, evolvendo con creatività (si pensi all’avvalimento premiale) e responsabilità. Per le aziende si aprono possibilità un tempo impensabili: la sfida è coglierle, sapendo che dietro l’angolo ci sono sia opportunità di crescita che rischi da gestire con competenza.

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