Blog

Dalla motivazione degli atti alla digitalizzazione delle procedure: linee guida pratiche per le stazioni appaltanti nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Focus su rotazione degli affidamenti, obblighi di trasparenza, gestione delle offerte anomale e novità introdotte dal D.Lgs. 36/2023.

Predisposizione chiara e trasparente degli atti di gara

Una buona gara inizia da una buona preparazione. Le stazioni appaltanti dovrebbero redigere bandi e disciplinari in modo chiaro, coerente e completo, evitando clausole ambigue o requisiti sproporzionati. È importante che la lex specialis sia autoesplicativa, con definizioni precise dei requisiti di partecipazione, criteri di aggiudicazione e cause di esclusione (nel rispetto del principio di tassatività ex art. 21 D.Lgs. 36/2023). Le clausole che impongono oneri ai concorrenti devono essere formulate con univocità: ambiguità e contraddizioni, oltre a scoraggiare la partecipazione, possono portare a contenzioso e annullamento degli atti di gara. Emblematico è il caso deciso dal TAR Sicilia, sentenza 16 luglio 2024 n. 2233, in cui la stazione appaltante aveva inserito indicazioni contrastanti sull’obbligo di cauzione provvisoria: l’incertezza creata nelle regole di gara ha indotto il giudice a dare ragione al concorrente escluso, applicando il principio per cui clausole equivoche non possono avere effetto escludente. 

Best practice: prima di pubblicare il bando, effettuate un accurato controllo incrociato di tutti i documenti di gara (bando, disciplinare, capitolato, allegati) per eliminare eventuali conflitti o dubbi interpretativi. Se possibile, fate eseguire una verifica di qualità da un collega o dall’ufficio legale interno. Inoltre, assicuratevi che i criteri di valutazione dell’offerta (in caso di offerta economicamente più vantaggiosa) siano specifici e misurabili; ciò non solo aiuta la commissione nella fase di valutazione, ma mette al riparo da contestazioni sull’eccessiva discrezionalità.

La trasparenza è un altro pilastro: pubblicate tutta la documentazione rilevante sul profilo di committenza e sulla piattaforma utilizzata, rispettando gli obblighi di pubblicità. Dopo la gara, ricordate di rendere disponibili ai concorrenti gli atti come previsto dall’art. 36 D.Lgs. 36/2023 (accesso facilitato agli atti via piattaforma digitale). Una conduzione trasparente e lineare della procedura di gara è la prima forma di prevenzione del contenzioso.

Obbligo di motivazione e verbalizzazione

Ogni provvedimento adottato dalla stazione appaltante deve essere motivato in modo adeguato e puntuale, come prescritto dalla legge generale sul procedimento amministrativo (art. 3, L. 241/1990) e dalle norme speciali sugli appalti. In particolare, i provvedimenti di esclusione di un concorrente e di aggiudicazione dell’appalto sono atti a contenuto tipicamente gravoso verso qualcuno e richiedono una motivazione chiara sulle ragioni di fatto e di diritto. Evitate formule stereotipate o eccessivamente sintetiche che non permettono di comprendere la valutazione compiuta. Ad esempio, se si esclude un’impresa per un’irregolarità documentale, il provvedimento deve riportare esattamente quale documento mancava o quale requisito non è risultato soddisfatto, richiamando la norma di riferimento (es. art. 96 D.Lgs. 36/2023 o l’articolo specifico del disciplinare di gara violato). Analogamente, nell’aggiudicazione, soprattutto per gare con offerta economicamente più vantaggiosa, è buona prassi inserire un richiamo ai punteggi ottenuti e alle ragioni della prevalenza dell’offerta vincitrice, specie se la differenza con altri concorrenti è sottile o se vi sono stati giudizi qualitativi discrezionali. La giurisprudenza ha sì riconosciuto che l’attribuzione di punteggi numerici da parte della commissione può, in certi casi, bastare come motivazione (onere di motivazione attenuato), ma questo vale solo quando i criteri di valutazione erano molto dettagliati; in situazioni più complesse, un breve commento esplicativo nei verbali può fare la differenza in sede di difesa in giudizio.

Uno strumento fondamentale per assicurare la motivazione è la verbalizzazione accurata di tutte le fasi di gara: i verbali delle sedute (sia pubbliche che riservate) dovrebbero registrare non solo gli esiti (apertura buste, ammissioni/esclusioni, punteggi attribuiti), ma anche gli elementi essenziali delle discussioni e valutazioni. Ad esempio, in caso di esclusione per offerta anomala o per altra irregolarità, il verbale della commissione o la determina del RUP dovrebbe riportare le ragioni specifiche (es. “offerta esclusa poiché il concorrente non ha giustificato adeguatamente il prezzo offerto, che risultava inferiore ai costi minimi del personale…” oppure “esclusione per mancata integrazione documentale nei termini assegnati tramite soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101 D.Lgs. 36/2023”). Una motivazione ben articolata non solo è indice di buona amministrazione, ma rappresenta la prima linea di difesa dell’operato della stazione appaltante in caso di ricorso: un giudice amministrativo difficilmente annullerà un atto se le ragioni sono chiare, logiche e supportate dalla normativa.

Principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia

Il principio di rotazione degli affidamenti, ora formalizzato nell’art. 49 del D.Lgs. 36/2023, è una regola di prevenzione dell’eccesso di affidamenti ripetuti allo stesso operatore economico nelle procedure negoziate e affidamenti diretti sotto soglia comunitaria. Lo scopo è evitare la formazione di posizioni privilegiate e favorire il ricambio dei fornitori, specialmente negli appalti di importo inferiore alle soglie UE dove non vi è obbligo di gara aperta. Cosa implica in pratica per la stazione appaltante? In linea generale: se avete affidato un contratto a un dato operatore, nel successivo affidamento dello stesso tipo non dovreste invitare né affidare direttamente allo stesso operatore, a meno che non ricorrano circostanziate motivazioni che lo giustificano.

Il nuovo Codice chiarisce i contorni del principio di rotazione. In particolare:

• Divieto di affidamento consecutivo al contraente uscente: l’art. 49 comma 2 D.Lgs. 36/2023 stabilisce che è vietato affidare o aggiudicare l’appalto al precedente aggiudicatario quando si tratti di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto lo stesso settore merceologico, categoria di opere o settore di servizi. Ciò significa, ad esempio, che se nel triennio scorso avete affidato un servizio di vigilanza alla ditta X tramite procedura negoziata sottosoglia, alla scadenza non potrete riaffidarlo nuovamente a X mediante invito diretto o procedura negoziata senza pubblicare un avviso, salvo eccezioni.

• Eccezioni motivate: il comma 4 dello stesso articolo consente di derogare alla rotazione in casi particolari, motivando adeguatamente nel provvedimento di invito/affidamento le ragioni. Tali ragioni possono essere la struttura del mercato (ad esempio, se vi sono pochissimi operatori specializzati e l’uscente è praticamente l’unico affidabile) o l’assenza di alternative valide, nonché la comprovata esecuzione accurata del contratto precedente da parte dell’uscente. Attenzione: eseguire bene un contratto precedente non basta di per sé a giustificare il reinvito, se vi sono altri operatori sul mercato. La motivazione deve toccare entrambi i punti: scarsità di alternative e buon servizio reso, ad esempio.

• Indagine di mercato aperta: il comma 5 introduce una novità importante, stabilendo che se la stazione appaltante effettua una indagine di mercato senza porre limiti al numero di operatori da invitare (ovvero una manifestazione d’interesse aperta a tutti i potenziali concorrenti qualificati), allora il principio di rotazione non si applica. In altre parole, se avete pubblicato un avviso pubblico di manifestazione di interesse per un affidamento sottosoglia e avete consentito a chiunque possieda i requisiti di farsi avanti, potete legittimamente invitare anche il contraente uscente, perché così facendo non gli state riservando un trattamento di favore ma lo sottoponete alla concorrenza di altri. Questa previsione incoraggia la trasparenza nelle procedure negoziate: aprire al mercato è sempre la scelta preferibile.

Oltre a queste regole codificate, la giurisprudenza ha fornito ulteriori chiarimenti. Ad esempio, il Consiglio di Stato (sentenza sez. V, 29 ottobre 2024, n. 7778) ha affermato che il principio di rotazione non opera quando l’operatore uscente partecipa alla nuova gara in raggruppamento temporaneo con un altro soggetto. Ciò perché in tal caso l’affidamento non avviene allo stesso soggetto singolo, ma a un insieme diverso. Resta inteso che se anche in RTI l’operatore uscente finisse per realizzare sostanzialmente lo stesso lavoro, la stazione appaltante dovrebbe valutare caso per caso se la rotazione risulta comunque elusa; ma almeno in linea di principio il Consiglio di Stato offre questa apertura. Un’altra pronuncia, Tar Basilicata, sez. I, 21 dicembre 2023 n. 738, ha confermato che la rotazione si applica anche agli affidamenti in house, ossia nelle assegnazioni fatte a società in house providing dell’ente: se affidate un servizio in house a una vostra società partecipata per una volta, al rinnovo dovreste considerare di ruotare eventualmente su altra società in house disponibile o comunque motivare perché riaffidate alla stessa.

In pratica, per rispettare il principio di rotazione:

• Nei procedimenti di affidamento diretto o negoziato sottosoglia, tenete traccia degli affidatari uscenti per evitare di coinvolgerli immediatamente di nuovo. Se decidete di includerli negli invitati o di riaffidare proprio a loro, predispone te una determina a contrarre molto ben motivata che giustifichi l’eccezione (ad es. unicità del fornitore per determinate caratteristiche, urgenza tale da dover continuare col medesimo soggetto, ecc., ma attenzione: l’urgenza autoindotta o prevedibile non è una scusa valida secondo ANAC).

• Effettuate, quando possibile, procedure ad ampio confronto concorrenziale anche se non obbligati: pubblicare un avviso di manifestazione d’interesse o usare elenchi fornitori aperti vi consente sia di scoprire nuovi operatori sul mercato sia di legittimare il recoinvolgimento dell’uscente ex art. 49 co.5.

• Mantenete un registro delle rotazioni: molte amministrazioni hanno istituito elenchi o rotazioni programmate per forniture e servizi ripetitivi (ad es. servizi manutentivi, forniture di cancelleria etc.), in modo da distribuire gli affidamenti in modo tracciabile. Questo vi tutela da contestazioni e dà evidenza esterna del rispetto del principio.

Digitalizzazione delle procedure e nuovi strumenti introdotti dal Codice 2023

Il D.Lgs. 36/2023 ha puntato con decisione sulla digitalizzazione integrale del ciclo di vita dei contratti pubblici. Le stazioni appaltanti, pertanto, devono adeguarsi a questa impostazione adottando piattaforme e strumenti informatici in ogni fase della gara, dalla programmazione fino all’esecuzione. Già dal 1° gennaio 2024, gran parte di queste misure doveva essere a regime.

Vediamo i principali aspetti operativi:

• Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale: l’art. 22 D.Lgs. 36/2023 prevede la creazione di un ecosistema digitale degli appalti, con regole tecniche uniformi. In pratica, ciò significa che tutte le piattaforme telematiche utilizzate per le gare (sia quelle delle centrali di committenza come Consip o Invitalia, sia quelle delle singole amministrazioni o degli enti aggregatori regionali) devono rispettare standard comuni e interoperabilità. Come stazione appaltante, dovete utilizzare piattaforme qualificate e conformi a tali standard, per garantire sicurezza, tracciabilità e accesso paritario agli operatori (le piattaforme non possono discriminare l’accesso, ad esempio richiedendo software proprietari non diffusi, ecc.).

• Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP): l’art. 23 D.Lgs. 36/2023 istituisce una banca dati centralizzata (gestita presumibilmente da ANAC) contenente tutti i dati delle procedure di gara e dei contratti. Molte verifiche che prima richiedevano richieste ad altri enti ora possono essere fatte tramite questa banca dati. Ad esempio, il casellario delle imprese, la verifica dei requisiti generali (Casellario ANAC, carichi pendenti, DURC, ecc.) potranno essere consultati automaticamente. Buona prassi: accertatevi di inserire i dati correttamente (CIG, aggiudicatari, importi) nei sistemi SIMOG o analoghi, perché confluiranno nella banca dati, e sfruttate gli strumenti di verifica online (es. servizi ANAC, interoperabilità con banche dati di Agenzia Entrate, INPS per DURC, etc.) invece di chiedere documenti cartacei ai concorrenti.

• Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE): previsto all’art. 24, è uno strumento che raccoglie in formato digitale tutti i documenti e certificati di un operatore economico necessari per la partecipazione alle gare. Le imprese possono caricare e aggiornare nel FVOE i propri documenti (bilanci, certificazioni, attestati, etc.), e le stazioni appaltanti vi hanno accesso per la verifica dei requisiti. Questo riduce l’onere documentale per tutti. Dal vostro lato, significa che quando esaminate le offerte non dovreste più richiedere a ogni gara documenti già disponibili nel fascicolo virtuale, ma consultarli lì. Un esempio pratico è il pagamento del contributo ANAC: come visto, Consip verifica nel FVOE se il versamento risulta effettuato. Consiglio operativo: invitate sempre i concorrenti, nei bandi, a tenere aggiornato il proprio FVOE; in caso di verifica post-aggiudicazione, segnalate loro di caricare prontamente eventuali certificati mancanti. Ciò vi aiuterà a concludere più velocemente la fase di verifica dei requisiti.

• Comunicazioni elettroniche e verbali digitali: tutte le comunicazioni tra SA e operatori economici (richieste di chiarimenti, soccorso istruttorio, comunicazioni di esclusione/aggiudicazione) devono avvenire mediante mezzi elettronici (piattaforma di gara o PEC). Assicuratevi di rispettare queste modalità: ad esempio, evitare comunicazioni telefoniche informali con i concorrenti; ogni scambio deve essere tracciabile. I verbali di gara dovrebbero essere prodotti in formato digitale e firmati digitalmente dai commissari/RUP. Molte piattaforme permettono di redigere verbali elettronici contestualmente alle operazioni di gara. Questo non solo fa risparmiare tempo, ma garantisce integrità e immodificabilità degli atti.

• E-procurement e criteri automatizzati: il nuovo quadro normativo incoraggia anche l’uso di aste elettroniche, cataloghi digitali e sistemi dinamici di acquisizione (artt. 32, 33, 34 D.Lgs. 36/2023) dove appropriato. Le SA dovrebbero valutare l’impiego di questi strumenti, specie per acquisti ricorrenti o beni standardizzati, al fine di ottenere maggiori risparmi e semplificazione. Ad esempio, il MEPA offre già cataloghi per molte categorie merceologiche: utilizzare un ordine diretto su catalogo per beni sotto soglia può farvi evitare di bandire una gara ex novo, con notevole risparmio di tempo.

• Formazione del personale e adeguamento interno: la transizione digitale richiede investire nella formazione dei RUP e del personale dell’ufficio gare. Organizzate sessioni formative sull’uso delle piattaforme e sulle novità normative (anche mediante i materiali messi a disposizione da ANAC o dal MIT). Inoltre, aggiornate le vostre procedure interne (es. regolamenti per acquisti in economia, manuali operativi) alla luce del nuovo Codice e delle linee guida applicative.

In sintesi, la digitalizzazione non è solo un obbligo normativo ma una opportunità per rendere più efficiente, veloce e sicura la gestione degli appalti. Una SA che adotta convintamente strumenti digitali riduce gli errori (ad esempio, la piattaforma può impedire di ricevere offerte oltre il termine o segnalare documenti mancanti), facilita la partecipazione degli operatori e migliora la tracciabilità di ogni azione, a beneficio della trasparenza. Come rilevato dall’ANAC, dal 2024 in poi l’intero ciclo di vita dei contratti dovrà essere digitale: chi prima si adegua, prima raccoglie i frutti di questo cambiamento.

Gestione delle offerte anomale e verifiche di congruità

Dal punto di vista della stazione appaltante, la gestione delle offerte anomale è un momento delicato che richiede equilibrio tra la tutela dell’interesse pubblico a contratti eseguibili correttamente e il rispetto del contraddittorio con l’operatore economico. Le norme, come già accennato, impongono di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia quando un’offerta sembra sospettamente bassa. Il nuovo Codice all’art. 110 dettaglia la procedura, che in gran parte ricalca quella del previgente art. 97 D.Lgs. 50/2016. Cosa fare in concreto?

• Innanzitutto, indicate sempre chiaramente nei documenti di gara le soglie o i criteri di anomalia applicabili (o il riferimento all’art. 54 e 110 del Codice). Per le gare sottosoglia a prezzo più basso, se intendete applicare l’esclusione automatica, questa deve essere prevista espressamente negli atti di gara e poi applicata solo se vi è un numero sufficiente di offerte valide (almeno 5, come previsto dalla normativa). In mancanza di tali condizioni, anche sotto soglia dovrete procedere alla verifica ordinaria con contraddittorio.

• Quando scatta la verifica, inviate al concorrente interessato una richiesta di giustificativi dettagliata e fissate un termine congruo (la norma prevede almeno 15 giorni, ma potete adattare in base alla complessità). Nel richiedere spiegazioni, potete anche evidenziare quali voci dell’offerta destano maggior perplessità (es. costi del personale, utile d’impresa, sconto su forniture, ecc.), così da indirizzare l’operatore a fornire chiarimenti mirati.

• Esaminate con scrupolo le giustificazioni ricevute, magari avvalendovi del RUP e di eventuali esperti (interni o esterni) per valutazioni tecniche sui dati. La legge e la giurisprudenza vi riconoscono ampia discrezionalità: la valutazione di congruità è un giudizio tecnico che tiene conto di tutti gli elementi dell’offerta nel loro insieme. Non è necessario confutare ogni singola voce di costo: potete concludere per la congruità dell’offerta anche in presenza di qualche voce sotto stimata, se nel complesso ritenete l’offerta sostenibile e l’operatore affidabile. Ciò che conta è che la vostra decisione finale sia ragionevole e motivata.

• Se ritenete le spiegazioni soddisfacenti, dovete ammettere l’offerta e procedere con l’aggiudicazione. Potete inserire nel verbale o nella determina uno schema di motivazione tipo: “l’offerta della ditta X, ancorché caratterizzata da un significativo ribasso del YY%, è stata ritenuta congrua all’esito dell’analisi giustificativa, in quanto i risparmi derivano da… (es. innovazioni tecnologiche, sconti quantità dei fornitori, minori spese generali documentate) e i costi del personale dichiarati rispettano i minimi salariali previsti; pertanto l’offerta, valutata nel suo insieme, risulta sostenibile (art. 110 D.Lgs. 36/2023)”. Una motivazione del genere, che riprende i concetti evidenziati dalla giurisprudenza (valutazione globale, rispetto dei minimi salariali), è difficilmente attaccabile.

• Se invece le giustificazioni non sono convincenti e ravvisate elementi di insostenibilità (ad esempio, l’offerente non è riuscito a spiegare come coprirà i costi della manodopera, oppure ha ammesso un errore di calcolo), potete procedere all’esclusione per offerta anomala. Anche in questo caso, è obbligatorio motivare puntualmente il perché le giustificazioni sono state giudicate insufficienti o inattendibili. Evitate frasi vaghe tipo “giustificazioni generiche” e specificate, ad esempio: “le giustificazioni addotte non dimostrano l’effettiva copertura dei costi minimi del personale e degli oneri di sicurezza; in particolare il costo orario indicato risulta inferiore ai valori di contratto collettivo e non è compensato da elementi tecnici qualificanti”. Una esclusione per anomalia ben motivata è stata recentemente ritenuta legittima, ad esempio, dal Consiglio di Stato sez. III con sentenza 25 ottobre 2024 n. 8562, che ha confermato come il giudizio tecnico-discrezionale della PA sull’incongruità di un’offerta sia sindacabile solo se manifestamente illogico. Quindi, se seguite un iter corretto e spiegate le vostre ragioni, la vostra decisione sarà tutelata.

Infine, ricordate che il procedimento di verifica dell’anomalia va condotto prima dell’aggiudicazione definitiva. Non potete aggiudicare e poi verificare l’anomalia: è una condizione di efficacia dell’aggiudicazione stessa. Qualora, dopo aver aggiudicato, emergessero elementi (magari su segnalazione di altri concorrenti) che mettono in dubbio la congruità dell’offerta vincitrice che inizialmente non era risultata anomala, potete valutare l’esercizio del potere di autotutela o, meglio, predisporre sempre in fase di gara un sistema di controllo che intercetti possibili anomalie anche non strettamente “matematiche”. Ad esempio, se un’offerta presenta un ribasso eccezionalmente alto ma per caso non rientra nei parametri di anomalia automatica (magari perché i concorrenti sono pochi), il RUP può comunque sottoporla a verifica facoltativa di anomalia, a tutela dell’interesse pubblico. Questo è coerente col principio per cui la soglia matematica è un ausilio, ma l’obiettivo finale è assicurarsi che l’appalto non venga aggiudicato a chi non sarà in grado di eseguirlo.

Conclusioni

L’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e l’evoluzione continua della giurisprudenza richiedono alle stazioni appaltanti un costante aggiornamento e una sempre maggiore professionalizzazione. Le buone prassi operative illustrate – dalla redazione limpida degli atti di gara, alla scrupolosa motivazione dei provvedimenti, dal rispetto del principio di rotazione all’abbraccio pieno della digitalizzazione – mirano non solo alla legalità formale, ma anche a facilitare il raggiungimento del risultato (principio cardine introdotto dall’art. 1 del D.Lgs. 36/2023), ovvero l’efficace affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici nel pubblico interesse. In un clima di “fiducia” reciproca tra PA e mercato (principio di cui all’art. 2), una stazione appaltante ben organizzata e trasparente è il presupposto per attrarre un maggior numero di concorrenti qualificati e portare a termine procedure di gara senza intoppi né contenziosi inutili. Investire tempo nella prevenzione (con bandi ben fatti, verifiche preliminari, dialogo con gli operatori attraverso chiarimenti, etc.) significa evitare problemi ben più gravi dopo (ricorsi, annullamenti, contratti non eseguibili).

In definitiva, il messaggio per le amministrazioni aggiudicatrici è: professionalità, programmazione e apertura all’innovazione. Così facendo, il rispetto delle norme – lungi dall’essere un appesantimento burocratico – diventerà parte integrante di un percorso virtuoso che conduce a contratti aggiudicati in modo efficace e sicuro, nell’interesse sia dell’ente pubblico che della collettività.