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Quando la Pubblica Amministrazione infrange la fiducia nelle trattative di gara, può scattare la responsabilità precontrattuale. Scopri quando la PA è tenuta a risarcire l’impresa e come prevenire questo rischio negli appalti pubblici

Cos’è la responsabilità precontrattuale negli appalti pubblici
Nei contratti pubblici, come in quelli tra privati, pacta sunt servanda – gli accordi vanno rispettati. Ma cosa accade prima che il contratto sia firmato, se una delle parti viene meno alla parola data? Entra in gioco la responsabilità precontrattuale, nota anche con l’espressione latina culpa in contrahendo. In ambito di gare d’appalto, questo istituto giuridico tutela l’operatore economico (impresa concorrente o aggiudicataria) quando la Pubblica Amministrazione viola i doveri di correttezza e buona fede nelle trattative precedenti alla stipula del contratto. In altre parole, se la PA conduce una procedura di gara in modo da ingenerare un affidamento legittimo nella conclusione del contratto e poi cambia le carte in tavola senza un valido motivo, può essere chiamata a rispondere dei danni causati. Come scrisse Shakespeare, “Ama tutti, credi a pochi e non far del male a nessuno.” – un monito che vale anche nelle contrattazioni: la fiducia è fondamentale, ma va accompagnata da lealtà e rispetto delle regole.

Il dovere di buona fede nelle trattative di gara
Il fondamento della responsabilità precontrattuale risiede nell’art. 1337 del Codice Civile, che impone a entrambe le parti l’obbligo di comportarsi secondo buona fede durante le trattative e la formazione del contratto. Questo principio si applica pienamente anche alle procedure ad evidenza pubblica: la PA, pur agendo come autorità, è tenuta a comportarsi lealmente nei confronti dei partecipanti alla gara. Ciò significa, ad esempio, bandire gare solo quando si ha la seria intenzione e possibilità di aggiudicare e stipulare il contratto, e fornire informazioni corrette evitando di creare aspettative ingiustificate. Una violazione di questi doveri configura un illecito da comportamento (non da provvedimento): indipendentemente dalla legittimità formale degli atti di gara, conta la condotta complessiva tenuta nelle trattative. Come ha affermato la giurisprudenza, “anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione deve agire con lealtà e correttezza”. In caso contrario, si lede il diritto dell’impresa a determinarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire ingerenze o sorprese scorrette【TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, sent. n. 211/2025】. Tale pronuncia del TAR Calabria (riguardante l’annullamento in autotutela di una gara di servizi) ha ribadito che la PA può essere chiamata a rispondere per comportamento scorretto, a prescindere dal fatto che l’atto di ritiro della gara fosse legittimo: ciò che rileva è l’affidamento ingenerato e poi tradito nell’operatore economico.

Quando scatta la responsabilità precontrattuale: i presupposti
Non ogni cambiamento di programma della PA comporta un risarcimento. La giurisprudenza individua precisi presupposti perché si configuri la responsabilità precontrattuale in materia di appalti pubblici:

• Affidamento incolpevole del privato – Dev’essersi creato nello spirito dell’impresa un legittimo affidamento sulla conclusione del contratto. Tipicamente ciò avviene quando la ditta risulta aggiudicataria provvisoria di una gara o comunque la procedura è in fase così avanzata da far ragionevolmente confidare nell’imminente stipula. L’impresa deve aver confidato senza colpa nella buona riuscita del procedimento, magari rinunciando ad altre opportunità o investendo risorse in vista del futuro contratto.

• Violazione del dovere di buona fede da parte della PA – La Pubblica Amministrazione interrompe le trattative o adotta comportamenti contrari a lealtà e correttezza senza una giusta causa. Ad esempio, revoca la gara o ritarda indefinitamente la stipula per ragioni pretestuose, oppure modifica le condizioni all’ultimo minuto in modo sleale. In sintesi, viene tradita la fiducia che la stessa PA aveva alimentato nell’operatore.

• Nesso causale e danno concreto – Il comportamento scorretto della PA deve aver causato un danno all’impresa, in termini di perdite economiche effettive. Siamo nell’ambito del cosiddetto “interesse negativo”: non il mancato guadagno sul contratto non concluso, bensì le spese inutilmente sostenute durante la partecipazione (costi di offerta, cauzioni, preparazione documenti) e le occasioni lavorative perse a causa dell’affidamento poi deluso. È essenziale che l’impresa provi sia l’evento dannoso (ad esempio, di aver perso altre commesse confidando nella gara poi sfumata), sia il collegamento tra la condotta della PA e il pregiudizio subito. In proposito, il Consiglio di Stato ha chiarito che serve una prova rigorosa del danno da perdita di chance: non basta lamentare genericamente opportunità sfumate, occorre dimostrare in modo concreto il pregiudizio economico patito【Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 5444/2025】.

In sintesi, scatta la responsabilità precontrattuale quando l’ente pubblico, senza colpa dell’impresa, infrange la fiducia su cui quest’ultima faceva affidamento per la conclusione del contratto, causando un danno. Il tutto, è bene ribadirlo, anche se nessuna legge specifica è stata violata in termini di legittimità dell’atto amministrativo: ciò che viene sanzionato è la slealtà del comportamento.

Atti legittimi, comportamenti scorretti: la tutela risarcitoria “parallela”
Uno degli aspetti più interessanti (e per la PA, insidiosi) della responsabilità precontrattuale è che può configurarsi anche in assenza di vizi di legittimità dei provvedimenti di gara. In pratica, un’amministrazione può rispettare le norme formali – ad esempio esercitando il potere di revoca di una gara ai sensi dell’art. 21-quinquies L. 241/1990 – e tuttavia dover risarcire l’impresa per come ha gestito la vicenda. Ciò avviene quando l’uso dell’autotutela, pur legittimo sul piano pubblicistico, risulta scorretto sul piano negoziale. Un caso emblematico è quello della revoca di una gara dopo l’esito, per motivi sopravvenuti di opportunità o finanziari. La legge consente alla PA di revocare un’aggiudicazione prima della firma del contratto se mutate esigenze lo richiedono. Tuttavia, se questa decisione – magari assunta senza urgenza o per ragioni non seriamente imprevedibili – contraddice l’affidamento ormai consolidato nell’aggiudicatario, la PA ne risponde.

La recente giurisprudenza amministrativa conferma tale impostazione. Il Consiglio di Stato ha affermato che la revoca degli atti di gara, anche quando legittima, “lascia intatto l’affidamento suscitato nell’impresa dagli atti poi rimossi”; se il comportamento dell’Amministrazione risulta contrario ai canoni di buona fede di cui all’art. 1337 c.c., esso integra gli estremi della responsabilità precontrattuale【Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 4036/2025】. Nel caso di specie (una gara per un accordo quadro, revocata per mancanza di copertura finanziaria), il giudice ha riconosciuto in teoria la possibile responsabilità della PA, pur rigettando la domanda risarcitoria dell’impresa poiché non tutti i presupposti probatori erano soddisfatti. Quello che conta per gli operatori, però, è il principio di fondo: la PA non può invocare la propria legittimità formale come scudo, se ha violato la fiducia procedendo in modo contraddittorio o sleale.

Un esempio concreto di applicazione si trova in una pronuncia del TAR Liguria【TAR Liguria, Sez. I, sent. n. 631/2025】 relativa alla revoca di una gara d’appalto integrato. In quel caso, la Regione aveva indetto la gara e completato le valutazioni, salvo poi ritirare tutto a seguito di un cambio di indirizzo politico (dopo le elezioni regionali). Il TAR ha giudicato legittima la revoca sotto il profilo amministrativo, essendo intervenuta prima dell’aggiudicazione definitiva e motivata da nuove valutazioni di interesse pubblico. Tuttavia, ha contemporaneamente condannato l’ente al risarcimento del danno in favore dell’impresa prima classificata, ritenendo che l’Amministrazione avesse violato i doveri di correttezza e buona fede. In particolare, le era addebitato di aver avviato e proseguito la procedura pur sapendo della possibile rimodulazione politica in arrivo, alimentando così nell’impresa un affidamento qualificato senza poi concludere il contratto. Il risultato: responsabilità precontrattuale “pura” della PA per aver gestito in modo scorretto le trattative di gara. Questo caso insegna che un provvedimento di autotutela legittimo può comunque generare obblighi risarcitori, se chi partecipa alla gara subisce un pregiudizio da fiducia tradita.

Vale la pena sottolineare che, a differenza della responsabilità da provvedimento illegittimo (in cui il danno tipicamente consiste nel mancato guadagno dell’appalto, ossia l’utile che l’impresa avrebbe conseguito eseguendo il contratto), nella responsabilità precontrattuale il danno risarcibile è di regola limitato all’interesse negativo. L’impresa può ottenere il ristoro delle spese inutilmente sostenute e, al più, di alcune occasioni alternative perdute, ma non il lucro cessante dell’appalto non concluso. Quest’ultimo rientra nell’interesse positivo, che in assenza di un contratto perfezionato non viene tutelato. Ad esempio, se un’azienda vince una gara e la PA annulla tutto prima della firma, l’impresa potrà farsi rimborsare i costi di partecipazione e preparazione dell’offerta, eventualmente il costo opportunità di altre gare a cui ha rinunciato, ma non potrà chiedere il profitto che avrebbe realizzato eseguendo il contratto, perché quel contratto non è mai nato giuridicamente. Questo limite serve a evitare che l’istituto si trasformi in uno strumento speculativo: la sua funzione è indennitaria (rimettere l’impresa nella situazione in cui sarebbe stata se non avesse fatto affidamento sulla gara), non punitiva verso la PA.

Come prevenire la responsabilità precontrattuale: consigli per PA e imprese
Per le Pubbliche Amministrazioni, il miglior modo di evitare guai è piuttosto semplice da enunciare: agire sempre con trasparenza e linearità. In concreto:

• Programmazione accurata – Prima di bandire una gara, verificare di avere tutti i presupposti (copertura finanziaria, decisioni politiche stabili, necessità effettiva dell’appalto). Evitare di avviare procedure dall’esito incerto o condizionato da fattori non risolti.

• Comunicazione tempestiva – Se durante la procedura emergono criticità o ripensamenti, la PA dovrebbe darne conto subito ai concorrenti, valutando magari soluzioni alternative (ad esempio sospendere la gara in attesa di chiarimenti invece di far maturare aspettative per poi revocare all’ultimo momento).

• Motivazioni solide – In caso di revoca o annullamento, indicare chiaramente le ragioni e perché non era possibile agire altrimenti. Una motivazione trasparente e non pretestuosa può evitare il sospetto di comportamento sleale e scoraggiare azioni risarcitorie.

• Coordinamento interno – Spesso la fiducia viene tradita perché un ufficio della PA non comunica con un altro: ad esempio, l’area tecnica bandisce una gara che l’organo politico poi blocca. Una migliore concertazione interna evita queste situazioni.

Dal lato delle imprese, invece, è importante:

• Documentare l’affidamento – Conservare bandi, comunicazioni, graduatorie, qualsiasi atto che possa provare le aspettative create dalla PA. Ad esempio, la lettera di aggiudicazione (anche se provvisoria) è un elemento chiave per dimostrare che si era in diritto di confidare nel contratto.

• Dimostrare il danno – Tenere traccia delle spese sostenute per la gara (consulenze, cauzioni, progettazioni) e delle opportunità alternative a cui si è rinunciato. Più precisa è la prova dei costi e delle chance perdute, maggiore sarà la possibilità di ottenere un risarcimento pieno.

• Agire tempestivamente – In caso di comportamenti anomali della stazione appaltante (ad esempio, ritardi ingiustificati nella stipula), l’impresa può inviare solleciti formali, mettendo agli atti la propria posizione. Ciò dimostra la buona fede dell’operatore e può spingere la PA a correggere il tiro prima che il danno si aggravi.

• Tutela legale – Valutare con un legale esperto se ricorrono i presupposti per una causa risarcitoria. Spesso la responsabilità precontrattuale va fatta valere insieme all’eventuale impugnazione del provvedimento di revoca/annullamento davanti al TAR, entro i termini di legge. Una consulenza mirata aiuta a calibrare la strategia (ad esempio chiedere subito tutela cautelare per fermare atti illegittimi, oppure concentrarsi sul solo risarcimento se la gara è già sfumata).

In definitiva, fidarsi è bene, ma non sempre basta: alle imprese si chiede di essere vigili e di tutelarsi contrattualmente, mentre alle amministrazioni si ricorda che “promettere è un po’ come fare un debito”. «Ricucire un rapporto con chi ha tradito la nostra fiducia è possibile, ma è come rammendare un abito rotto: il segno rimane, indelebile.» Questa citazione di Emanuela Breda ben riassume l’impatto di un affidamento tradito: anche risarcendo i danni, la frattura nella fiducia tra impresa e PA resterà come monito per il futuro. È molto meglio, quindi, prevenire tali situazioni con comportamenti improntati a lealtà, chiarezza e programmazione.

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