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Premessa: La Fine di un Tabù

Poche novità del D.Lgs. 36/2023 hanno generato un dibattito tanto acceso quanto la liberalizzazione del cosiddetto "subappalto a cascata". L'istituto, che consiste nella possibilità per un subappaltatore di subappaltare a sua volta parte delle prestazioni, passa da un divieto assoluto, sancito dal vecchio Codice , a un regime di generale ammissibilità. Si tratta di una svolta epocale, imposta dalla necessità di allineare la normativa nazionale ai principi del diritto dell'Unione Europea, che da tempo consideravano il divieto generalizzato una restrizione ingiustificata alla concorrenza.

La Nuova Regola: Dalla Proibizione alla Limitazione Discrezionale

L'articolo 119, comma 17, del nuovo Codice inverte la regola precedente: il subappalto a cascata è ora consentito, a meno che la stazione appaltante non lo vieti espressamente nei documenti di gara. Questa non è una scelta che l'amministrazione può compiere arbitrariamente. Il divieto deve essere sorretto da un'adeguata motivazione, basata su criteri specifici indicati dalla norma stessa: le particolari caratteristiche dell'appalto, la necessità di rafforzare il controllo delle attività di cantiere, la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori o la prevenzione del rischio di infiltrazioni criminali.

Questa nuova impostazione comporta un fondamentale trasferimento del rischio dal legislatore alla singola stazione appaltante. In passato, il divieto generalizzato proteggeva l'amministrazione da qualsiasi responsabilità. Oggi, la stazione appaltante si trova di fronte a un bivio carico di conseguenze. Da un lato, non limitare il subappalto a cascata in un settore ad alto rischio (come un'opera infrastrutturale complessa) potrebbe esporla a responsabilità in caso di fallimenti qualitativi, incidenti o infiltrazioni illecite. Dall'altro, imporre un divieto con una motivazione debole o generica la espone al rischio di un annullamento in sede giurisdizionale per violazione dei principi di concorrenza e massima partecipazione. Diventa quindi cruciale, per le amministrazioni, dotarsi di un'analisi legale e tecnica del rischio prima della pubblicazione del bando, al fine di costruire un fascicolo amministrativo solido che giustifichi la scelta operata, sia essa di limitazione o di liberalizzazione.

Il "Correttivo" e la Catena delle Autorizzazioni

Il testo originario dell'art. 119 lasciava un vuoto normativo sulla disciplina concreta del sub-subappalto. A colmare questa lacuna è intervenuto il D.Lgs. 209/2024 (noto come "Correttivo"), il quale ha chiarito che le regole previste per il primo subappalto si applicano, per l'appunto "a cascata", a ogni anello successivo della catena.

Ciò significa che ogni ulteriore subappalto deve essere preventivamente autorizzato dalla stazione appaltante, previa trasmissione del relativo contratto. Il sub-subappaltatore deve possedere tutti i requisiti di qualificazione necessari per le prestazioni affidategli e non deve trovarsi in alcuna delle cause di esclusione previste dal Codice. In parallelo, si estende anche la catena delle responsabilità: l'appaltatore principale rimane responsabile in solido con il subappaltatore (e, implicitamente, con tutti i sub-contraenti successivi) per il rispetto degli obblighi retributivi, contributivi e di sicurezza sul lavoro. Questo amplia a dismisura l'esposizione al rischio dell'aggiudicatario, che deve vigilare su una filiera potenzialmente molto più lunga e complessa.

Guida Pratica al Nuovo Regime: Responsabilità e Rischi

La complessità del nuovo istituto rende necessaria una mappatura chiara degli obblighi per ciascun attore. La tabella seguente sintetizza le principali responsabilità.

Un'ulteriore novità da segnalare è l'introduzione di una misura a favore delle piccole e medie imprese (PMI): il "Correttivo" ha stabilito che i contratti di subappalto debbano essere stipulati, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, proprio con le PMI, creando così nuove opportunità di accesso al mercato.

Conclusione: Un'Arma a Doppio Taglio

La liberalizzazione del subappalto a cascata è un'arma a doppio taglio. Da un lato, offre maggiore flessibilità organizzativa alle imprese e può favorire la specializzazione e l'efficienza. Dall'altro, introduce livelli di complessità e di rischio senza precedenti, sia per le stazioni appaltanti, chiamate a un difficile esercizio di discrezionalità, sia per gli appaltatori, la cui responsabilità si estende a una filiera potenzialmente incontrollabile. In questo nuovo scenario, una gestione proattiva del rischio, una contrattualistica blindata e una consulenza legale esperta non sono più elementi accessori, ma fattori determinanti per il successo e la sostenibilità di ogni progetto.