Piccola guida strategica alle nuove regole su aggregazioni d'impresa e prestito dei requisiti, tra responsabilità solidale, avvalimento premiale e le ultime sentenze del Consiglio di Stato. Un'analisi per competere e vincere.

Introduzione: L'unione fa la forza, anche negli appalti pubblici

“Tutti per uno, uno per tutti”. Il celebre motto che Alexandre Dumas mise in bocca ai suoi moschettieri incarna perfettamente lo spirito di solidarietà e supporto reciproco che oggi, più che mai, le Piccole e Medie Imprese (PMI) devono adottare per navigare con successo il complesso mondo degli appalti pubblici. Per decenni, le gare di importo più elevato sono apparse come fortezze inespugnabili, presidiate da requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che, di fatto, escludevano gran parte del tessuto imprenditoriale italiano.

L'entrata in vigore del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, non rappresenta un mero aggiornamento normativo, ma un autentico cambio di paradigma. Fondato sui principi cardine del “risultato” e della “fiducia”, il Codice ridisegna le regole del gioco, promuovendo attivamente le forme di partecipazione aggregata. I Raggruppamenti Temporanei di Imprese (RTI) e l'istituto dell'Avvalimento non sono più visti come deroghe o eccezioni, ma come strumenti pro-concorrenziali essenziali, leve strategiche per consentire anche agli operatori economici di minori dimensioni di competere ad armi pari. Questo cambiamento filosofico è la chiave di volta: la legge ora incentiva le aggregazioni perché le considera un mezzo efficace per raggiungere il miglior "risultato" possibile, ossia la corretta e ottimale esecuzione del contratto, accordando "fiducia" alla capacità degli operatori di auto-organizzarsi nel modo più efficiente.

Questa analisi si propone come una guida operativa per le imprese, esplorando le due principali modalità di partecipazione in forma aggregata: l'RTI, nella sua nuova veste disciplinata dall'articolo 68, e l'Avvalimento, potenziato e reso più flessibile dall'articolo 104. Esamineremo le novità normative, le più recenti e significative pronunce giurisprudenziali e, soprattutto, le implicazioni strategiche per chi vuole crescere e vincere nel mercato pubblico.

Il raggruppamento temporaneo d'imprese (RTI) post-riforma: Più flessibilità, maggiori responsabilità (Art. 68)

L'articolo 68 del D.Lgs. 36/2023 ha profondamente innovato la disciplina dei Raggruppamenti Temporanei, accogliendo le istanze di flessibilità provenienti dal diritto europeo e spostando l'equilibrio tra libertà organizzativa e responsabilità.

Il superamento della storica distinzione tra rti orizzontali e verticali

La novità più dirompente è l'abbandono della rigida classificazione tra RTI orizzontali (dove tutte le imprese eseguono la medesima prestazione) e verticali (dove una mandataria esegue la prestazione principale e le mandanti quelle secondarie). Recependo le indicazioni della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (sentenza Caruter, C-642/20), il legislatore ha eliminato dal testo di legge questa distinzione, che per anni aveva ingessato le strategie di aggregazione. Oggi la disciplina è unitaria e focalizzata sulla concreta ripartizione delle prestazioni. Ciò significa che gli operatori economici sono liberi di definire le quote di partecipazione e di esecuzione senza vincoli precostituiti, come il superato obbligo per l'impresa mandataria di possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Questa maggiore libertà consente di costruire raggruppamenti "sartoriali", modellati sulle specifiche esigenze della gara e sulle reali competenze dei partner.

La responsabilità solidale generalizzata: l'arma a doppio taglio

A questa inedita flessibilità fa da contraltare un significativo aggravamento del profilo di rischio. Il comma 9 dell'articolo 68 stabilisce, senza eccezioni, una responsabilità solidale di tutti i componenti del raggruppamento nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori. Se nel vecchio regime, all'interno di un RTI verticale, la mandante rispondeva solo per la propria quota di prestazioni secondarie, ora ogni impresa, indipendentemente dal suo ruolo e dall'entità del suo apporto, risponde per l'intero contratto.

Questa norma, pur offrendo una garanzia rafforzata alla Pubblica Amministrazione, rappresenta un'arma a doppio taglio per le PMI. Un'impresa minore che partecipa a un RTI per eseguire una piccola parte delle prestazioni si trova esposta al rischio di dover rispondere per inadempimenti milionari commessi dalla mandataria o da altri partner. Appare evidente come la libertà organizzativa concessa dal legislatore venga "pagata" con un trasferimento della gestione del rischio dalle norme di legge ai patti privati. Diventa quindi vitale, non più solo opportuno, regolare i rapporti interni con accordi di mandato e patti di manleva estremamente dettagliati, che definiscano con precisione obblighi, penali e meccanismi di rivalsa. La consulenza legale specializzata nella redazione di questi "scudi contrattuali" interni cessa di essere un costo per diventare un investimento strategico indispensabile.

La modifica soggettiva in corso di gara (Art. 97): una nuova frontiera di flessibilità

In un'ottica di pragmatismo e finalizzata a garantire la continuità della gara, l'articolo 97 del Codice ha introdotto una generalizzata possibilità di modifica soggettiva del raggruppamento. Qualora uno dei componenti perda i requisiti di partecipazione (generali o speciali) o sia attinto da una causa di esclusione, il RTI non viene più automaticamente espulso. Sono ammesse due misure correttive: l'estromissione del membro "problematico" o la sua sostituzione con un nuovo operatore idoneo. Tale modifica è consentita a condizione che venga comunicata tempestivamente alla stazione appaltante e, soprattutto, che non comporti una modifica sostanziale dell'offerta tecnica ed economica presentata. La giurisprudenza sta già esplorando i confini di questa flessibilità: una recente sentenza del TAR Campania (n. 5211/2024) ha ammesso persino una "sostituzione per addizione", consentendo l'ingresso di un nuovo operatore per sanare una carenza sopravvenuta, purché l'assetto oggettivo dell'offerta rimanesse invariato. Questo strumento conferisce al raggruppamento una resilienza senza precedenti di fronte agli imprevisti che possono colpire uno dei suoi membri.

Il recesso e la riduzione a un unico soggetto

Coerentemente con questo approccio flessibile, l'articolo 68, al comma 17, ammette ampiamente il recesso di una o più imprese dal raggruppamento anche in fase esecutiva, a condizione che le imprese rimanenti (fosse anche una sola) posseggano i requisiti di qualificazione adeguati per completare l'appalto. Si tratta di una notevole apertura rispetto alla disciplina precedente, che legava il recesso a più stringenti "esigenze organizzative".

L'avvalimento ex art. 104: Non solo un requisito, ma un vantaggio competitivo

L'avvalimento, disciplinato dall'articolo 104, si conferma come uno degli strumenti più potenti a disposizione delle imprese, evolvendo da semplice "stampella" per partecipare a vero e proprio acceleratore di competitività.

Definizione e requisiti essenziali del contratto

L'avvalimento è il contratto con cui un'impresa (ausiliaria) si obbliga a mettere a disposizione di un'altra (ausiliata), per tutta la durata dell'appalto, le proprie risorse e i propri requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale. Il Codice ribadisce la necessità della forma scritta a pena di nullità, ma la giurisprudenza insiste su un punto cruciale: la specificità e determinatezza dell'oggetto del contratto. Non è sufficiente un impegno generico o il mero "prestito cartolare" di una certificazione o di un requisito di fatturato. Il contratto deve indicare nel dettaglio le risorse concrete (personale qualificato, macchinari specifici, know-how, asset aziendali) che vengono messe a disposizione, pena la nullità dell'accordo e la conseguente esclusione dalla gara.

La grande novità: l'avvalimento "premiale"

La vera rivoluzione copernicana dell'istituto è la piena codificazione del cosiddetto "avvalimento premiale". L'articolo 104 oggi consente espressamente di ricorrere all'avvalimento non solo per colmare la carenza di un requisito di partecipazione, ma anche per "migliorare la propria offerta". Questo significa che un'impresa, pur essendo già in possesso dei requisiti minimi per partecipare, può "prendere in prestito" da un'ausiliaria risorse di eccellenza per ottenere un punteggio tecnico più elevato e avere maggiori chance di aggiudicazione. L'avvalimento si trasforma così da strumento difensivo (partecipare) a strumento offensivo (vincere).

Giurisprudenza illuminante: l'avvalimento della certificazione di parità di genere

Un campo di applicazione emblematico dell'avvalimento premiale è stato chiarito da una fondamentale sentenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 5345 del 18 giugno 2025). I giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che è ammissibile l'avvalimento della certificazione della parità di genere (e, per analogia, di altre certificazioni di qualità come quelle ambientali o sociali). La logica sottesa è che tale certificazione non è un requisito soggettivo e personale, ma attesta un "assetto organizzativo aziendale" virtuoso, che fa parte del compendio aziendale e, come tale, è "prestabile". Questo orientamento, già anticipato da tribunali amministrativi come il T.A.R. Marche (n. 862/2024) e il T.A.R. Toscana (n. 1026/2025), è stato consolidato. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha posto una condizione imprescindibile: l'avvalimento non può essere fittizio. Il contratto deve specificare nel dettaglio le risorse concrete (prassi operative, know-how, modelli formativi, personale dedicato) che hanno permesso all'ausiliaria di ottenere quella certificazione e che verranno messe a disposizione dell'ausiliata.

Questa evoluzione sta creando un vero e proprio "mercato dei requisiti di eccellenza". Le imprese più virtuose possono ora monetizzare i loro investimenti in qualità, ambiente e politiche sociali, "noleggiando" le loro certificazioni e il relativo modello organizzativo. Per le PMI si aprono due strade: "acquistare" punteggi premiali per competere in gare altrimenti inaccessibili, oppure investire per diventare esse stesse "ausiliarie di eccellenza", creando un nuovo e profittevole flusso di ricavi.

I confini dell'istituto: l'avvalimento "a cascata" e i limiti invalicabili

Il nuovo Codice ha rimosso il divieto esplicito di "avvalimento a cascata", ossia la pratica con cui l'impresa ausiliaria, a sua volta, si avvale di un'altra impresa per il requisito che sta prestando. Sebbene non più vietata espressamente, la sua ammissibilità resta controversa e deve essere valutata caso per caso alla luce dei principi di proporzionalità e di non abuso dell'istituto, per evitare che si creino filiere di "prestiti" difficilmente controllabili dalla stazione appaltante. È fondamentale distinguere questa ipotesi da quella, del tutto lecita, del consorzio stabile che partecipa a una gara utilizzando i requisiti di una propria consorziata: come chiarito dal Consiglio di Stato (Sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266), non si tratta di avvalimento a cascata, ma di un meccanismo interno alla natura stessa del consorzio.

Restano, infine, dei limiti invalicabili: l'avvalimento non è mai ammesso per i requisiti di ordine generale (es. onorabilità), per l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali e, di norma, per l'esecuzione di appalti nel settore dei beni culturali.

Implicazioni strategiche per le PMI: Navigare le opportunità e mitigare i rischi

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici offre alle PMI un "grande patto": concede una flessibilità e opportunità di mercato senza precedenti, ma in cambio esige una maggiore assunzione di responsabilità e una più attenta pianificazione strategica e contrattuale. Per cogliere i frutti di questa riforma, le imprese devono muoversi con consapevolezza.

La scelta del partner, in un RTI, o dell'impresa ausiliaria, nell'avvalimento, non può più basarsi sulla semplice fiducia o su rapporti pregressi. È necessaria una rigorosa due diligence per verificare non solo il possesso formale dei requisiti, ma anche la solidità finanziaria, la reputazione sul mercato e l'affidabilità operativa del soggetto con cui ci si lega.

In questo nuovo quadro, il contratto (di mandato per l'RTI, di avvalimento) diventa il principale, se non l'unico, strumento di mitigazione del rischio. Non ci si può più accontentare di modelli standard o di accordi generici. È indispensabile la redazione di contratti "sartoriali", redatti da legali esperti della materia, che disciplinino in modo analitico obblighi, responsabilità, penali per inadempimento e, soprattutto, chiari meccanismi di manleva e rivalsa per proteggere il proprio patrimonio in caso di errori altrui.

Viribus unitis, "con le forze unite". Questa locuzione latina, adottata come motto dall'Imperatore Francesco Giuseppe I d'Austria, racchiude l'essenza della sfida odierna. La forza non deriva dalla semplice somma aritmetica di più imprese, ma dalla loro unione sinergica, organizzata e giuridicamente blindata. L'improvvisazione non è più un'opzione. Le alleanze strategiche, per essere vincenti, devono essere costruite su fondamenta giuridiche solide, trasformando la complessità normativa in un decisivo vantaggio competitivo.

Il nostro studio è esperto nell'assistere le imprese a navigare le complessità del nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Offriamo una consulenza strategica e legale per la costituzione di RTI e la redazione di contratti di avvalimento efficaci e sicuri, aiutandovi a cogliere le grandi opportunità del mercato pubblico e a proteggere i vostri interessi.